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QUINTO CONSTITUCIONAL

Categoria pai: DOUTRINA
Categoria: DIREITO CONSTITUCIONAL

 

QUINTO CONSTITUCIONAL

 

 

 

José Tarcízio de Almeida Melo

 

 

 

 

 

SUMÁRIO

 

_______________________________________________________

 

1.Origem constitucional. Constituição de 1934 e Carta de 1937. 2. A introdução do equilíbrio das oportunidades pela Constituição de 1946. Prática forense. Ato discricionário do Tribunal. 3. Constituição de 1967: A inovação da incomunicabilidade das listas do quinto constitucional. 4. Tribunal com número ímpar de lugares destinados ao quinto constitucional. 5. A solução da LOMAN para o desequilíbrio das classes do quinto constitucional. 6. A manutenção do quinto constitucional pela Constituição de 1988. 7. A criação do acesso, para os juízes do quinto constitucional, pela Constituição de 1988, segundo a "classe de origem". 8. O acesso dos juízes do quinto constitucional na Constituição anterior e na LOMAN. 9. A interpretação do acesso, "de acordo com a classe de origem", pelo STF. 10. Conceito de "classe de origem". 11. A posição da OAB sobre o art. 94 da Constituição. 12. O princípio constitucional da equidade garante o acesso a todos os juízes. 13. Princípios constitucionais diretivos do provimento do cargo de juiz do quinto constitucional. A "classe de origem". 14. O provimento originário nos Tribunais de Justiça, onde há Tribunais de Alçada, e o § 2º do art. 100 da LOMAN são incompatíveis com o princípio constitucional da "classe de origem" da Constituição de 1988. 15. As duas interpretações do § 2º do art. 100 da LOMAN. 16. Número ímpar dos juízes do quinto constitucional. 17. Provimentos originários nos Tribunais de Alçada. 18. A aplicação do § 2º do art. 100 da LOMAN a Tribunal novo. 19. Norma definidora do provimento de lugar ímpar do quinto constitucional. Sua imitação no provimento por acesso. 20. O princípio constitucional da alternância da antigüidade e merecimento no acesso dos magistrados. 21. A síntese da Constituição de 1988. 22. Conclusões.

 

 

 

              1. Origem constitucional. Constituição de 1934 e Carta de 1937.

 

 

 

              Trata-se de inovação constitucional da Carta Magna de 1934, com a qual os advogados e os membros do Ministério Público foram admitidos a prover um quinto do número total dos lugares, na composição dos Tribunais Superiores.

 

 

 

              Determinou o § 6º do art. 104 da Constituição de 1934:

 

 

 

     "§ 6º. Na composição dos tribunais superiores serão reservados lugares, correspondentes a um quinto do número total, para que sejam preenchidos por advogados, ou membros do Ministério Público de notório merecimento e reputação ilibada, escolhidos de lista tríplice, organizada na forma do § 3º."

 

 

 

              O critério foi mantido pelo art. 105 da Carta de 1937.

 

 

 

              Nessas Constituições, havia total comunicabilidade, dentro do quinto, entre os lugares ocupados por advogados ou membros do Ministério Público, sendo possível a organização de listas mistas (Comentários à Constituição de 1967, 2. ed., Pontes de Miranda, Revista dos Tribunais, t. IV, ps. 321/2).

 

 

 

 

 

              2. A introdução do equilíbrio das oportunidades pela Constituição de 1946. Prática forense. Ato discricionário do Tribunal.

 

 

 

              A Constituição de 1946 alterou o esquema, disciplinando o equilíbrio das oportunidades oferecidas a ambas as classes do quinto constitucional, em seu art. 124, V:

 

 

 

     "V - na composição de qualquer tribunal, um quinto dos lugares será preenchido por advogados que estiverem em efetivo exercício da profissão e membros do ministério público, de notório merecimento e reputação ilibada, com dez anos, pelo menos, de prática forense. Para cada vaga, o tribunal, em sessão e escrutínio secretos, votará lista tríplice. Escolhido um membro do ministério público, a vaga seguinte será preenchida por advogado." (Redação dada pela Emenda Constitucional nº16/65).

 

 

 

              Além do equilíbrio das oportunidades para ambas as classes em que foi dividido o quinto constitucional, exigido foi que tivessem os candidatos prática forense de, no mínimo, dez anos.

 

 

 

              Com a divisão do quinto constitucional, a Constituição reservou à decisão do tribunal a opção de fazer uma lista de advogados ou uma lista de membros do Ministério Público sob a condição de que a lista seguinte fosse da classe diferente daquela imediatamente anterior.

 

 

 

 

 

              3. Constituição de 1967: A inovação da incomunicabilidade das listas do quinto constitucional.

 

 

 

              A Constituição não havia resolvido o problema do equilíbrio da representação dos advogados e dos membros do Ministério Público.

 

 

 

              Tal solução começou a ser dada com a Constituição de 1967, modificada pelas Emendas nºs. 1, de 1969, e 7, de 1977, que construiu o conceito de classes de origem, no inciso IV do art. 144:

 

 

 

"IV - na composição de qualquer tribunal, um quinto dos lugares será preenchido por advogados, em efetivo exercício da profissão, e membros do Ministério Público, todos de notório merecimento e idoneidade moral, com dez anos, pelo menos, de prática forense. Os lugares reservados a membros do ministério público ou advogados serão preenchidos, respectivamente, por membros do ministério público ou advogados, indicados em lista tríplice."

 

 

 

              A Constituição de 1967 introduziu um critério constitucional relevante, pois, com a palavra "respectivamente". que vem de respicere, que, em latim significa o que é relativo à origem, mandou observar o provimento de tal modo que a vaga reservada pelo Tribunal para advogados só pudesse ser provida por advogados e a vaga reservada para os membros do Ministério Público, só por estes poderia ser provida, afastando a possibilidade de listas mistas ou de concentração de todos os votos da lista tríplice numa só classe. Até então, a classe do quinto constitucional era única em face do Tribunal e não fora constitucionalmente subdividida, inclusive porque não havia aquele forte interesse nesses lugares, interesse esse que fosse sustentado pelas classes, a dos advogados e a do Ministério Público.

 

 

 

              Efetivamente, com a distinção feita dentro do quinto constitucional, o lugar provido por um advogado passou a dever ser provido apenas por advogado, ou seja, o lugar que fora reservado (até usado) por advogado era de advogado. Assim também era aplicável a mesma regra para o Ministério Público.

 

 

 

              Questão tormentosa para o Supremo Tribunal foi o argumento segundo o qual o inciso IV do art. 144 da Constituição de 1967, com a Emenda nº 1, de 1969, exigia o efetivo exercício profissional do advogado que se candidatasse ao quinto, requisito não preenchido pelos juízes do Tribunal de Alçada, que puderam concorrer com os profissionais da respectiva origem à lista tríplice.

 

 

 

              O Supremo Tribunal enfrentou a questão, admitindo que o requisito devia ter sido implementado na origem, quando houve a postulação do lugar no Tribunal de Alçada.

 

 

 

              A atual Constituição dispensa tal requisito e apenas exige que tenha havido experiência forense na profissão originária.

 

 

 

 

 

              4. Tribunal com número ímpar de lugares destinados ao quinto constitucional.

 

 

 

              Com a duplicidade de classes no quinto constitucional, restou o problema do tribunal com número ímpar de lugares destinados ao quinto constitucional.

 

 

 

              Na qualidade de Procurador-Geral da República, o Prof. Xavier de Albuquerque, no parecer oferecido para o julgamento da Representação nº 855, do Mato Grosso, em 28 de abril de 1971, defendeu que o critério alternativo da Constituição de 1946, que deferia ao Tribunal fazer a primeira lista, desde que a seguinte contemplasse a outra classe, não subsistia perante a Constituição de 1967:

 

 

 

     "O sistema alternativo valeria apenas quando, expressando-se por número ímpar o quinto constitucional, se devesse atribuir, ora a uma ora a outra das classes concorrentes, o preenchimento da vaga excedente do número par imediatamente inferior, e limitadamente ao citado preenchimento. Mas essa solução que se impõe, porque curial e sem dependência de explicação normativa, à hipótese excepcional a que se ajusta, não é excluída pela regra constitucional vigente que, em linha de princípio, recomenda a distribuição das vagas pelas respectivas classes, numa equidade que torna sempre presente na composição do tribunal a representação de uma ou outra daquelas classes." ("Representações de Inconstitucionalidade", coletânea de acórdãos editada, em 1976, pelo STF e pelo SF, tomo I, p. 428).

 

 

 

 

 

 

 

              5. A solução da LOMAN para o desequilíbrio das classes do quinto constitucional.

 

 

 

              A Lei Complementar nº 35, de 1979 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional), ainda em vigor, chegou a explicitação que não havia sido reputada indispensável, pelo § 2º do art. 100:

 

 

 

     § 2º. Nos tribunais em que for ímpar o número de vagas destinadas ao quinto constitucional, uma delas será, alternada e sucessivamente, preenchida por advogado e por membro do ministério público, de tal forma que, também sucessiva e alternadamente, os representantes de uma dessas classes superem os da outra em uma unidade."

 

 

 

              O princípio da equidade, revelado por Xavier de Albuquerque e acolhido pela lei, é o da distribuição das vagas pelas classes.

 

 

 

              Ao julgar o Mandado de Segurança nº 20.297, em 22 de outubro de 1986, decidiu o excelso Tribunal:

 

 

 

     "Estando a corte integrada, em decorrência do claro a ser preenchido, por um desembargador oriundo da classe dos advogados e outro proveniente do ministério público, a lista tríplice deve ser composta por representantes dessa última categoria, que se achava em minoria até a verificação da vaga a ser provida." (Revista de direito administrativo, v. 167, p. 169).

 

 

 

 

 

              6. A manutenção do quinto constitucional pela Constituição de 1988.

 

 

 

              A atual Constituição manteve a participação de representantes dos advogados e do Ministério Público, nos Tribunais, em várias de suas normas: arts. 94, 104, II; 107, I; 111, § 1º, I; 119, II e 123, parágrafo único, I.

 

 

 

              A Constituição de 1988 dispõe , em seu art. 94:

 

 

 

    "Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.

 

     Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação."

 

 

 

 

 

              7. A criação do acesso, para os juízes do quinto constitucional, pela Constituição de 1988, segundo a "classe de origem".

 

 

 

              No inciso III do art. 93, introduziu a atual Carta Magna o acesso dos juízes segundo a classe de origem:

 

 

 

     .................

 

     III - o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antigüidade e merecimento, alternadamente, apurados na última entrância ou, onde houver, no Tribunal de Alçada, quando se tratar de promoção para o Tribunal de Justiça, de acordo com o inciso II e a classe de origem."

 

 

 

              Dispõe o inciso II do art. 93:

 

     "Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

 

     ...............

 

     II - promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antigüidade e merecimento, atendidas as seguintes normas:

 

     a) é obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento;

 

     b) a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antigüidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago;

 

     c) aferição do merecimento por critérios de presteza e segurança no exercício da jurisdição e pela freqüência e aproveitamento em cursos reconhecidos de aperfeiçoamento;

 

     d) na apuração da antigüidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação."

 

 

 

              Estas normas constitucionais encontram-se regulamentadas no Projeto da Lei Complementar do Estatuto da Magistratura Nacional, aprovado pelo Supremo Tribunal Federal, em 17 de dezembro de 1992, nos arts. 10, 67 e 68.

 

 

 

 

 

              8. O acesso dos juízes do quinto constitucional na Constituição anterior e na LOMAN.

 

 

 

              Até a atual Constituição, o quinto constitucional era proveniente de lista tríplice feita pelo respectivo Tribunal. A nova Constituição incorporou o sistema da lista sêxtupla, a ser feita pelo órgão de classe, que é reduzida pelo Tribunal.

 

 

 

              Os juízes do quinto constitucional, por expressa disposição contida na LOMAN, em seu art. 100, § 4º, partilhavam com os juízes de carreira a respectiva promoção, disputando todas as vagas disponíveis do tribunal a aceder, por antigüidade e por merecimento.

 

 

 

              Ainda que, em termos práticos, as vagas destinadas à promoção por merecimento, fossem providas por juízes de carreira, aquelas da antigüidade eram irrecusáveis aos juízes do quinto constitucional. Os juízes de carreira, com longos anos na judicatura, consideravam-se prejudicados quando um juiz do quinto constitucional, com maior antigüidade no Tribunal, mas com tempo de judicatura menor, era promovido.

 

 

 

 

 

              9. A interpretação do acesso, "de acordo com a classe de origem" pelo STF.

 

 

 

              A primeira interpretação do Supremo Tribunal, com relação à "classe de origem", para efeito de acesso, não trouxe novidade ao que estava na LOMAN, assegurando aos órgãos de representação das classes fazerem listas sêxtuplas para os lugares do quinto constitucional dos Tribunais de Justiça nos Estados onde há Tribunais de Alçada. As decisões foram tomadas nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs. 22 e 29, do Paraná e do Rio Grande do Sul, respectivamente.

 

 

 

              Desprezou-se então a "classe de origem", em benefício de uma interpretação ao § 4º do art. 144 da Constituição de 1967, com a de Emenda nº 1, de 1969, segundo a qual o provimento nele previsto, correspondente ao do atual art. 94, tinha de ser originário.

 

 

 

              O Prof. Alcino Pinto Falcão não reconhecia o direito de acesso aos juízes do quinto constitucional dos Tribunais de Alçada, ao fundamento de que o provimento atualmente previsto pelo art. 94 da Constituição é sempre originário. Fez uma análise gramatical do significado da expressão empregada pela Lei Federal nº 256/1936, que adaptou a Constituição de 1934. A expressão provimento deriva-se de provir (ter origem, derivar, proceder), não admitindo ser equivalente a acesso ou promoção. Considerou o § 4º do art. 100 da LOMAN um parágrafo redundante, um truísmo, mal colocado no corpo da lei, havendo de se referir aos próprios juízes de carreira (Parecer, in Revista Forense, v. 277, ps. 132 a 135).

 

 

 

              Com a superveniente Constituição de 1988, verifica-se não se tratar de truísmo aquele parágrafo da LOMAN, pois foi consagrado, na Constituição, pela parte final do inciso III de seu art. 93.

 

 

 

              A superveniência e os debates parlamentares que geraram a inclusão da cláusula removeram e anularam o principal argumento do Parecer daquele conceituado Mestre.

 

 

 

              Posteriormente, no julgamento da ADIn nº 813-7-SP, da qual foi Relator o Ministro Carlos Velloso, em 09 de junho de 1994, o STF considerou constitucional o § 3º do art. 63 da Constituição de São Paulo, segundo o qual as vagas destinadas ao quinto constitucional, ocorridas no Tribunal de Justiça, serão providas por integrantes dos Tribunais de Alçada, pertencentes à mesma classe, pelos critérios de antigüidade e merecimento, alternadamente, observando o art. 60 daquela Constituição.

 

 

 

              A promoção dos juízes do quinto constitucional dos Tribunais de Alçada, nos termos da Constituição, está expressamente admitida pela unanimidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, à exceção do Ministro Maurício Corrêa, que não integrava a Corte, no item 16 da Exposição de Motivos com que, em 17-12-92, encaminharam ao Congresso Nacional o Projeto do Estatuto da Magistratura Nacional.

 

 

 

              A antiga interpretação poderia levar ao absurdo de ficarem estanques os juízes do quinto constitucional do Tribunal de Alçada, se não houvesse, no Tribunal de Justiça, Desembargador cujo lugar tivesse sido provido por acesso, pertencesse à mesma classe de origem e lhes oferecesse a oportunidade de promoção, dentro dessa classe.

 

 

 

              Com a interpretação ultimamente sustentada pelo Supremo Tribunal, não existe conseqüência absurda, ainda que os lugares do Tribunal de Justiça não sejam exatamente iguais aos disponíveis no Tribunal de Alçada, fato que ocorre, entretanto, para as três classes.

 

 

 

 

 

              10. Conceito de "classe de origem".

 

 

 

              A classe, nos termos da Constituição, define-se pela origem, norma constitucional de observância compulsória pelo legislador, segundo decidiu o STF no julgamento da ADIn nº 189-RJ, em 9 de outubro de 1991, tendo sido Relator o Ministro Celso de Mello, que declarou o seguinte:

 

 

 

     "As normas inscritas no art. 93 da Constituição da República muito mais traduzem diretrizes, de observância compulsória pelo legislador, do que regras dependentes, para sua efetiva aplicação, de ulterior providência legislativa." (RTJ, v. 138, p. 373).

 

 

 

              Pontes de Miranda já informara que a "classe de origem" não era, no seu tempo, figura nova, pois, quando foi feita a Carta de 1934 e instituído o quinto dos Tribunais de Justiça, essa figura serviu para, na interpretação da corrente que predominou, indicar a observância da história da formação dos Tribunais segundo a origem de seus membros considerando os magistrados de carreira como uma classe e a do quinto constitucional (incluindo juízes oriundos dos advogados e membros do Ministério Público) como outra (Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda nº 1, de 1969, t. IV, 2. ed., Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1973, p. 320).

 

 

 

              "Classe de origem", filosoficamente, é a realidade profissional anterior da qual pendeu a condição sobrevinda do membro do Tribunal de Alçada. Origem (orior: levantar-se, erguer-se, surgir) é o princípio, a razão de ser, o de onde surgiu a condição para se tornar membro do Tribunal de Alçada (Dicionário de Filosofia e Ciências Culturais, Mário Ferreira dos Santos, 3. v., 1. ed., São Paulo: Editora Matese, 1963, p. 976).

 

 

 

              Além do conceito já referido, do Ministro Carlos Velloso e, por conseqüência, pelo STF, no julgamento da ADIn nº 813-SP, como mostrado, a doutrina autorizada do Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da USP e Doutor pela Universidade de Paris é no mesmo sentido:

 

 

 

     "Classe de origem. Esta norma faz claro que a antigüidade e o merecimento para promoção do Tribunal de Alçada para o Tribunal de Justiça se computa separadamente para cada classe de origem: a dos juízes de carreira, a do Ministério Público e a dos advogados." (Comentários à Constituição de 1988, v. 2, Editora Saraiva, São Paulo, 1992, p. 195).

 

 

 

 

 

              11. A posição da OAB sobre o art. 94 da Constituição.

 

 

 

              A Ordem dos Advogados do Brasil continua sustentando o seu direito às listas sêxtuplas em todos os Tribunais dos Estados, ainda aqueles cujos lugares são providos por acesso.

 

 

 

              Trata-se de solução materialmente possível, pois o STJ, por expressa norma constitucional, pode ser provido por Desembargadores de qualquer classe, inclusive originários do quinto constitucional, sem prejuízo de se destinar a terça parte do Tribunal a listas sêxtuplas para advogados e membros do Ministério Público.

 

 

 

              O Ministro Marco Aurélio, na primeira interpretação que deu à Constituição, considerou os juízes do quinto constitucional dos Tribunais de Alçada, estanques, para não disputarem os lugares com os juízes de carreira e ser observado o provimento originário da quinta parte do Tribunal, destinado aos advogados e aos membros do Ministério Público. Produziu, posteriormente, interpretação autêntica do voto, no último julgamento da matéria pelo STF, passando a integrar a corrente majoritária do STF.

 

 

 

              A prevalecer a opinião da OAB, os Tribunais de Justiça teriam sua quinta parte provida por advogados e membros do Ministério Público e quatro quintos do Tribunal seriam providos por juízes do Tribunal de Alçada das três classes (carreira, advogados e membros do Ministério Público), sem que as vagas se comunicassem.

 

 

 

 

 

              12. O princípio constitucional da equidade garante o acesso a todos os juízes.

 

 

 

              É indiscutível que a promoção se considera direito de todos os juízes de alçada, eis que não é possível, pela Constituição, os discriminar em razão das respectivas classes. Seria quebra do direito de aplicação imediata, que é a isonomia (Constituição, art. 5º, I e parágrafo 1º).

 

 

 

              A atual interpretação relativa ao quinto constitucional, por expressiva maioria do STF, é a que interessa aos juízes de carreira, cujo lema é a obediência à classe de origem, sendo os lugares cativos de cada classe.

 

 

 

              Do que foi comentado, nota-se a possibilidade de dois tipos de provimento para o quinto constitucional: por nomeação e promoção, direta ou indireta.

 

 

 

              Chamo a atenção para que, quando a Constituição quis excluir o direito de promoção, o fez expressamente, para não ferir o direito à isonomia, quando não permitiu que os magistrados do quinto constitucional dos Tribunais Regionais do Trabalho concorressem aos lugares do TST destinados a juízes. Considerou-os magistrados estanques, pois há uma forma explícita de provimento do quinto constitucional do TST, por advogados e membros do Ministério Público.

 

 

 

              Ao contrário, os lugares destinados aos magistrados, no STJ, são providos por nomeação, porém não deixam de constituir, em sua natureza, promoção, para os juízes do quinto constitucional dos Tribunais Regionais Federais (Constituição, art. 104, parágrafo único, I).

 

 

 

              13. Princípios constitucionais diretivos do provimento do cargo de juiz do quinto constitucional. A "classe de origem".

 

 

 

              Os provimentos dos juízes do quinto constitucional estão submetidos a duas vertentes básicas de princípios constitucionais: o da "classe de origem", que exclui a comunicação com os juízes de carreira e das classes do quinto (advogados e membros do Ministério Público) entre si e a alternatividade da promoção por antigüidade e por merecimento.

 

 

 

              O princípio constitucional da "classe de origem" é basilar, em qualquer construção interpretativa, para haver consistência com a tese de que os provimentos dos Tribunais Superiores dos Estados, os Tribunais de Justiça, são sempre feitos por acesso, quando há Tribunais de Alçada, porque, ao contrário dos Tribunais Superiores da União, a Constituição não indica aos Tribunais de Justiça qualquer nomeação, mas acesso, ao considerar os Tribunais de Alçada equiparados a entrância para efeito de promoção. Acrescenta-se que os incisos I a III do art. 93 da Constituição organizam a carreira nacional dos magistrados, abrangendo juízes federais e estaduais. Nesses incisos, os juízes do quinto constitucional dos Tribunais de Alçada foram postos dentro desta carreira, pela Constituição, na menção feita pela parte final do inciso III, com a particularidade de não disputarem vagas destinadas aos juízes de carreira. A alínea c do inciso II do art. 96 conjuga-se com esse entendimento, ao considerar os Tribunais de Justiça competentes para propor às Assembléias Legislativas a criação ou extinção dos tribunais inferiores, entre os quais se encontram os Tribunais de Alçada.

 

 

 

 

 

 

 

              14. O provimento originário nos Tribunais de Justiça, onde há Tribunais de Alçada, e o § 2º do art. 100 da LOMAN são incompatíveis com o princípio constitucional da "classe de origem" da Constituição de 1988.

 

 

 

              Somente com a interpretação do princípio constitucional "classe de origem", como absoluto e inderrogável, é que não se permite a comunicação dos lugares dos magistrados de carreira com os do quinto constitucional e o mesmo vale para a proibição de comunicação entre as classes do quinto constitucional.

 

 

 

              Abre tal princípio a interpretação que enseja a possibilidade de o Tribunal de Justiça recrutar advogados e membros do Ministério Público, em listas sêxtuplas, e dividir os 4/5 remanescentes entre os juízes dos Tribunais de Alçada, levando-se em conta que as vagas do quinto constitucional dos Tribunais de Justiça serão providas pelos integrantes dos Tribunais de Alçada da mesma classe.

 

 

 

              Também abre ressalva ao princípio constitucional da "classe de origem", a interpretação que manda atribuir o lugar ímpar do Tribunal, destinado ao quinto constitucional, sem considerar a origem daquela que, no Tribunal de Justiça, abriu a vaga.

 

 

 

              Ambas as interpretações, examinando o princípio constitucional, serão inconstitucionais.

 

 

 

              O princípio da "classe de origem" tem de ser aplicado, de modo absoluto, sempre quando tiver lugar, isto é, for materialmente possível sua aplicação, sob pena de qualquer exceção a ele enfraquecer a sua defesa e torná-lo inconsistente.

 

 

 

              Quando não havia o princípio constitucional da "classe de origem", ou, com maior precisão, em outubro de 1986, tinha sentido o precedente do Supremo Tribunal que, pela equidade, determinou interpretação extensiva ao § 2º do art. 100 da LOMAN:

 

     "Quando uma classe se acha em inferioridade na composição do tribunal, sempre que suceda uma vaga, há que inverter imediatamente a situação, e com a maior freqüência possível, para atender à paridade que é princípio constitucional. Perpetuar, desnecessariamente, a inferioridade de alguma das classes é o mesmo que contrariar o espírito da lei maior." (Mandado de Segurança nº 20.297, RDA, v. 167,p. 169).

 

 

 

 

 

              15. As duas interpretações do § 2º do art. 100 da LOMAN.

 

 

 

              Falei de interpretação extensiva, porque o STF interpolou o princípio constitucional da paridade e, construtivamente, equiparou todas as vagas do quinto constitucional do Tribunal Superior àquela cujo provimento determinou a superioridade dos representantes de uma das classes do quinto constitucional relativamente à outra, na composição do Tribunal.

 

 

 

              Na interpretação literal, uma só das cadeiras, examinado o histórico do provimento das diversas cadeiras do quinto constitucional, é volante e de provimento alternado.

 

 

 

              A interpretação extensiva, que sempre levava à possibilidade de o quinto constitucional ser dividido em 2/15 de representantes de uma classe e de 1/15 de representantes de outra classe, no caso de as vacâncias se darem, sucessivamente, numa só classe, contrariando o princípio da paridade invocado pelo excelso STF.

 

 

 

 

 

 

 

              16. Número ímpar de juízes do quinto constitucional.

 

 

 

              Examina-se a possibilidade de criação de Câmara com a qual o número dos juízes do quinto constitucional passe a ser ímpar, ou seja, inexistente será a igualdade da representação dos advogados e dos membros do Ministério Público.

 

 

 

              Recomenda-se aí a aplicação do princípio constitucional da paridade entre as classes do quinto constitucional.

 

 

 

              Destinar-se-á o lugar à classe do quinto constitucional diferente daquela que fez o provimento na última Câmara, quando se tratar de ter quantitativo par no conjunto dos representantes do quinto constitucional, restabelecendo-se o equilíbrio  na representação das classes do quinto constitucional.

 

 

 

              Quando o lugar do quinto constitucional perfizer número ímpar de representantes, a paridade trará como classe a dar provimento aquela diferente da que fez o provimento do lugar ímpar do quinto constitucional.

 

 

 

 

 

              17. Provimentos originários nos Tribunais de Alçada.

 

 

 

              O provimento originário de Tribunal de Alçada rege-se pelo princípio constitucional da "classe de origem".

 

 

 

              Embora a "classe de origem" esteja escrita numa norma constitucional destinada ao acesso aos tribunais de segundo grau (art. 93, III), constitui um dos princípios constitucionais da magistratura e, mediante ele, ao contrário de o desprezar, se deve realizar a paridade entre as classes do quinto constitucional, por força dos preceitos gerais da equidade e da isonomia, aplicando-se, pois, ao provimento originário dos Tribunais de Alçada.

 

 

 

              É claro que a incidência se restringe aos casos em que se trata de provimento de lugar anteriormente ocupado por membro do Tribunal, originário da mesma classe.

 

 

 

              Tratando-se de lugar em Tribunal novo, ou em Câmara nova, o pressuposto "classe de origem" não existe.

 

 

 

             

 

              18. A aplicação do § 2º do art. 100 da LOMAN a Tribunal novo.

 

 

 

              No caso de criação de Tribunal, a Constituição não define qual é a classe do quinto constitucional a fazer o primeiro provimento. Na criação de Tribunal, a matéria reveste-se de importância na determinação da antigüidade dos juízes que o irão compor. A Constituição não define um critério de prioridade.

 

 

 

              Não há norma constitucional específica da metodologia do provimento, tratando-se de decisão política da lei que cria o Tribunal. A simples ordem com que a Constituição apresenta as classes não pode ser adotada como regra, por não se situar como norma de provimento, e, tanto não há uma definição normativa da Constituição, que, no art. 94 se apresenta, em primeiro lugar, a classe dos membros do Ministério Público e, no art. 107, I, a classe dos advogados. Ambas as normas são relativas ao quinto constitucional dos Tribunais Regionais Federais, previstos conjuntamente com os Tribunais dos Estados. O art. 104, II, parte final, que disciplina o terço constitucional dos advogados e dos membros do Ministério Público, no STJ, menciona advogados e membros do Ministério Público e se reporta ao art. 94, em que os membros do Ministério Público são enunciados em primeiro lugar.

 

 

 

              O Ministro Carlos Velloso, no julgamento do Mandado de Segurança nº 22.323-5 São Paulo, assinalou que o extinto Tribunal Federal de Recursos considerou a ordem com que foram enunciadas as classes do quinto constitucional, no inciso I do art. 107 da Constituição de 1988, para o provimento dos lugares do quinto constitucional nos recém-criados Tribunais Regionais Federais.

 

 

 

              No julgamento do Mandado de Segurança nº 22.323-5 São Paulo, já citado, os eminentes Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Maurício Corrêa consideraram a necessidade do exame do histórico do Tribunal para que se estabeleça a alternância entre as classes do quinto constitucional.

 

 

 

 

 

              19. Norma definidora do provimento de lugar ímpar do quinto constitucional. Sua imitação no provimento por acesso.

 

 

 

              A norma específica definidora do provimento originário do lugar ímpar é a da do § 2º do art. 100 da LOMAN, que fala, em primeiro lugar, dos advogados. Tal norma tem aplicação, por ter sido recepcionada, como várias normas da LOMAN, pela atual Constituição, inexistente incompatibilidade entre a Constituição e a LOMAN, nesta parte.

 

 

 

              Corrobora este entendimento o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 7.746, de 30 de março de 1989, posterior à Constituição de 1988, que contém o Regimento Interno do STJ e aplicou o § 2º do art. 100 da LOMAN aos provimentos originários do STJ.

 

 

 

              Tal norma, destinada, literalmente, aos provimentos originários do quinto constitucional, quando este não detinha provimento por acesso em classe própria, aplica-se ao atual provimento por acesso do quinto constitucional por inspiração da equidade e da paridade entre as duas classes do quinto constitucional: a originária dos advogados e a originária do Ministério Público.

 

 

 

              Entretanto, como já salientado, os Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Maurício Corrêa, ciosos do princípio da alternância entre as classes do quinto constitucional, consideraram o histórico do Tribunal para que se estabeleça a alternância, de tal modo que o provimento deve ser feito pela classe diferente daquela que fizera o último provimento pelo quinto constitucional.

 

 

 

 

 

              20. O princípio constitucional da alternância da antigüidade e merecimento no acesso dos magistrados.

 

 

 

              O segundo princípio constitucional é o da alternância, na promoção, da antigüidade e merecimento. Tratando-se de três classes, a dos magistrados de carreira, a dos originários da advocacia e a dos originários do Ministério Público, as três carreiras se encontram disciplinadas por normas constitucionais exaustivas e inderrogáveis que não podem ser olvidadas pela legislação infra-constitucional e pelos tribunais.

 

 

 

              Essas regras contém a disciplina constitucional do acesso, em cada classe, a qual não pode ser contrariada por qualquer outra norma.

 

              Entre tais regras está a da alternância dos critérios de antigüidade e merecimento para todas as promoções da carreira.

 

 

 

              Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 189-RJ, de que foi Relator o Ministro Celso de Mello, julgada em 9 de outubro de 1991 (RTJ 138/371), o STF decidiu que:

 

 

 

     "A aplicabilidade das normas e princípios inscritos no art. 93 da Constituição Federal independe da promulgação do Estatuto da Magistratura, em face do caráter de plena e integral eficácia de que se revestem aqueles preceitos." (RTJ, v. 138, p. 371).

 

 

 

              Discutia-se a constitucionalidade de cláusula constante de ato regimental, editado por Tribunal de Justiça, que estabelece, como elemento de desempate nas promoções por merecimento, o fato de ordem temporal -- a antigüidade na entrância --, desestruturando a dualidade de critérios para acesso aos Tribunais de segundo grau, consagrada no art. 93 da Lei Fundamental da República.

 

 

 

              Entendeu o Supremo Tribunal ser inconstitucional aquela cláusula, pois, como consta do voto condutor do Ministro Sepúlveda Pertence:

 

 

 

     "33. A Constituição determinou tanto para a "promoção de entrância para entrância" (art. 93, II), quanto para o "acesso aos tribunais de segundo grau" (art. 93, III), a observância alternada dos dois critérios diversos, a antigüidade e o merecimento.

 

     34. Certo, ao discipliná-los não lhes manteve a pureza conceitual, mas, ao contrário, ditou-lhes temperamentos, mediante interferências recíprocas.

 

     35. Assim, os critérios de merecimento do art. 93, II, c, foram temperados pelos limites da alínea b, do mesmo inciso, atinentes ao interstício mínimo de um biênio na entrância e a integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antigüidade nela." (RTJ, v. 138, p. 388).

 

 

 

              O raciocínio foi completado pelo Ministro Carlos Velloso:

 

     "O que não é possível, é o legislador ordinário, legislador de ato normativo primário ou ato normativo secundário, regulamentar, estabelecer, por sua conta, um novo privilégio, em favor da antigüidade, em detrimento do verdadeiro merecimento, ou do merecimento que a Constituição quer que seja observado, ao lado da antigüidade."(RTJ, v. 138, p. 391).

 

 

 

 

 

 

 

                 21. A síntese da Constituição de 1988.

 

 

 

              A Constituição de 1988 conjurou a luta entre as antigas classes, superando-a e tornando todos os juízes, senhores de pré-determinados lugares para a disputa ao acesso.

 

 

 

              Afastou a Constituição a hipótese de encerrar prematuramente a carreira do juiz do quinto constitucional do Tribunal de Alçada, dando-lhe, entretanto, uma expectativa adrede limitada. atenuou a sistemática do § 4º do art. 100 da Lei Orgânica da Magistratura, que abria a todos os membros do Tribunal de Alçada as vagas do Tribunal de Alçada destinadas à classe dos magistrados.

 

 

 

              Manteve a atual Constituição a abertura dos Tribunais de Justiça para vocações que se empenharam, fora da magistratura, na advocacia, na cátedra e no parquet, exigindo-lhes, no entanto, prévia convivência no Tribunal de Alçada, onde houver, para adquirirem nele aptidões concretas de trabalho colegiado e comparecerem ao Tribunal de Justiça com as mesmas credenciais de experiência de segundo grau de jurisdição que os seus colegas de magistratura de carreira, regra que se louva no princípio da paridade.

 

 

 

 

 

              22. Conclusões.

 

 

 

              1. Há três classes na magistratura dos Estados: a dos juízes de carreira, a dos juízes originários dos advogados e a dos juízes originários do Ministério Público.

 

 

 

              2. Os Tribunais de Alçada são considerados pela Constituição como entrância final, para efeito de promoção (art. 93, III).

 

 

 

              3. O princípio constitucional da "classe de origem", para ter validade absoluta, afasta a possibilidade de preenchimento de vaga ocorrida no Tribunal de Justiça, por classe diferente daquela da origem do titular do lugar em que se abriu a vaga.

 

 

 

              4. O provimento do quinto constitucional continua regido pelo art. 100, § 2º da LOMAN, quando se trata de Tribunal novo ou de Câmara nova.

 

 

 

              5. Embora a "classe de origem" seja cláusula constitucional aplicável ao acesso aos tribunais de segundo grau (Constituição, art. 93, III), constitui princípio (final do caput do mesmo art. 93) que deve ser adotado no provimento originário de Tribunal de Alçada, decorrente de vaga aberta por outro componente originário da mesma classe.

 

 

 

              6. Pelo § 2º do art. 100 da LOMAN se entende que a primeira classe do quinto constitucional a fazer provimento é a dos advogados, não obstante dever-se verificar o histórico do Tribunal para que a alternância seja a maior possível.

 

 

 

              7. A interpretação consentânea do § 2º do art. 100 da LOMAN com o princípio constitucional da "classe de origem", introduzido pela Constituição de 1988, não é mais aquela do STF que, em 1986, informada pelo princípio genérico da paridade, concluiu que, sempre suceda uma vaga, há que se inverter a inferioridade de uma classe do quinto constitucional, com a maior freqüência possível.

 

 

 

              8.  Aplicando-se o princípio constitucional novo, de plena e integral eficácia, a norma do art. 93, III, parte final, da Constituição, que constitui princípio constitucional da magistratura, impede que não se obedeça a "classe de origem", nos provimentos do quinto constitucional, tendo derrogado, nesses casos, o § 2º do art. 100 da LOMAN.

 

 

 

              9. A aplicação do art. 100, § 2º da LOMAN a provimento do quinto constitucional dos Tribunais de Alçada contraria o princípio constitucional da "classe de origem".

 

 

 

              10. A alternância da antigüidade e do merecimento e as demais regras de acesso, consignadas no inciso II do art. 93 da Constituição, são de observância obrigatória no acesso dos magistrados que compõem as três classes em que se dividem.