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DOUTRINA

DIREITO CONSTITUCIONAL

QUINTO CONSTITUCIONAL

 

QUINTO CONSTITUCIONAL

 

 

 

José Tarcízio de Almeida Melo

 

 

 

 

 

SUMÁRIO

 

_______________________________________________________

 

1.Origem constitucional. Constituição de 1934 e Carta de 1937. 2. A introdução do equilíbrio das oportunidades pela Constituição de 1946. Prática forense. Ato discricionário do Tribunal. 3. Constituição de 1967: A inovação da incomunicabilidade das listas do quinto constitucional. 4. Tribunal com número ímpar de lugares destinados ao quinto constitucional. 5. A solução da LOMAN para o desequilíbrio das classes do quinto constitucional. 6. A manutenção do quinto constitucional pela Constituição de 1988. 7. A criação do acesso, para os juízes do quinto constitucional, pela Constituição de 1988, segundo a "classe de origem". 8. O acesso dos juízes do quinto constitucional na Constituição anterior e na LOMAN. 9. A interpretação do acesso, "de acordo com a classe de origem", pelo STF. 10. Conceito de "classe de origem". 11. A posição da OAB sobre o art. 94 da Constituição. 12. O princípio constitucional da equidade garante o acesso a todos os juízes. 13. Princípios constitucionais diretivos do provimento do cargo de juiz do quinto constitucional. A "classe de origem". 14. O provimento originário nos Tribunais de Justiça, onde há Tribunais de Alçada, e o § 2º do art. 100 da LOMAN são incompatíveis com o princípio constitucional da "classe de origem" da Constituição de 1988. 15. As duas interpretações do § 2º do art. 100 da LOMAN. 16. Número ímpar dos juízes do quinto constitucional. 17. Provimentos originários nos Tribunais de Alçada. 18. A aplicação do § 2º do art. 100 da LOMAN a Tribunal novo. 19. Norma definidora do provimento de lugar ímpar do quinto constitucional. Sua imitação no provimento por acesso. 20. O princípio constitucional da alternância da antigüidade e merecimento no acesso dos magistrados. 21. A síntese da Constituição de 1988. 22. Conclusões.

 

 

 

              1. Origem constitucional. Constituição de 1934 e Carta de 1937.

 

 

 

              Trata-se de inovação constitucional da Carta Magna de 1934, com a qual os advogados e os membros do Ministério Público foram admitidos a prover um quinto do número total dos lugares, na composição dos Tribunais Superiores.

 

 

 

              Determinou o § 6º do art. 104 da Constituição de 1934:

 

 

 

     "§ 6º. Na composição dos tribunais superiores serão reservados lugares, correspondentes a um quinto do número total, para que sejam preenchidos por advogados, ou membros do Ministério Público de notório merecimento e reputação ilibada, escolhidos de lista tríplice, organizada na forma do § 3º."

 

 

 

              O critério foi mantido pelo art. 105 da Carta de 1937.

 

 

 

              Nessas Constituições, havia total comunicabilidade, dentro do quinto, entre os lugares ocupados por advogados ou membros do Ministério Público, sendo possível a organização de listas mistas (Comentários à Constituição de 1967, 2. ed., Pontes de Miranda, Revista dos Tribunais, t. IV, ps. 321/2).

 

 

 

 

 

              2. A introdução do equilíbrio das oportunidades pela Constituição de 1946. Prática forense. Ato discricionário do Tribunal.

 

 

 

              A Constituição de 1946 alterou o esquema, disciplinando o equilíbrio das oportunidades oferecidas a ambas as classes do quinto constitucional, em seu art. 124, V:

 

 

 

     "V - na composição de qualquer tribunal, um quinto dos lugares será preenchido por advogados que estiverem em efetivo exercício da profissão e membros do ministério público, de notório merecimento e reputação ilibada, com dez anos, pelo menos, de prática forense. Para cada vaga, o tribunal, em sessão e escrutínio secretos, votará lista tríplice. Escolhido um membro do ministério público, a vaga seguinte será preenchida por advogado." (Redação dada pela Emenda Constitucional nº16/65).

 

 

 

              Além do equilíbrio das oportunidades para ambas as classes em que foi dividido o quinto constitucional, exigido foi que tivessem os candidatos prática forense de, no mínimo, dez anos.

 

 

 

              Com a divisão do quinto constitucional, a Constituição reservou à decisão do tribunal a opção de fazer uma lista de advogados ou uma lista de membros do Ministério Público sob a condição de que a lista seguinte fosse da classe diferente daquela imediatamente anterior.

 

 

 

 

 

              3. Constituição de 1967: A inovação da incomunicabilidade das listas do quinto constitucional.

 

 

 

              A Constituição não havia resolvido o problema do equilíbrio da representação dos advogados e dos membros do Ministério Público.

 

 

 

              Tal solução começou a ser dada com a Constituição de 1967, modificada pelas Emendas nºs. 1, de 1969, e 7, de 1977, que construiu o conceito de classes de origem, no inciso IV do art. 144:

 

 

 

"IV - na composição de qualquer tribunal, um quinto dos lugares será preenchido por advogados, em efetivo exercício da profissão, e membros do Ministério Público, todos de notório merecimento e idoneidade moral, com dez anos, pelo menos, de prática forense. Os lugares reservados a membros do ministério público ou advogados serão preenchidos, respectivamente, por membros do ministério público ou advogados, indicados em lista tríplice."

 

 

 

              A Constituição de 1967 introduziu um critério constitucional relevante, pois, com a palavra "respectivamente". que vem de respicere, que, em latim significa o que é relativo à origem, mandou observar o provimento de tal modo que a vaga reservada pelo Tribunal para advogados só pudesse ser provida por advogados e a vaga reservada para os membros do Ministério Público, só por estes poderia ser provida, afastando a possibilidade de listas mistas ou de concentração de todos os votos da lista tríplice numa só classe. Até então, a classe do quinto constitucional era única em face do Tribunal e não fora constitucionalmente subdividida, inclusive porque não havia aquele forte interesse nesses lugares, interesse esse que fosse sustentado pelas classes, a dos advogados e a do Ministério Público.

 

 

 

              Efetivamente, com a distinção feita dentro do quinto constitucional, o lugar provido por um advogado passou a dever ser provido apenas por advogado, ou seja, o lugar que fora reservado (até usado) por advogado era de advogado. Assim também era aplicável a mesma regra para o Ministério Público.

 

 

 

              Questão tormentosa para o Supremo Tribunal foi o argumento segundo o qual o inciso IV do art. 144 da Constituição de 1967, com a Emenda nº 1, de 1969, exigia o efetivo exercício profissional do advogado que se candidatasse ao quinto, requisito não preenchido pelos juízes do Tribunal de Alçada, que puderam concorrer com os profissionais da respectiva origem à lista tríplice.

 

 

 

              O Supremo Tribunal enfrentou a questão, admitindo que o requisito devia ter sido implementado na origem, quando houve a postulação do lugar no Tribunal de Alçada.

 

 

 

              A atual Constituição dispensa tal requisito e apenas exige que tenha havido experiência forense na profissão originária.

 

 

 

 

 

              4. Tribunal com número ímpar de lugares destinados ao quinto constitucional.

 

 

 

              Com a duplicidade de classes no quinto constitucional, restou o problema do tribunal com número ímpar de lugares destinados ao quinto constitucional.

 

 

 

              Na qualidade de Procurador-Geral da República, o Prof. Xavier de Albuquerque, no parecer oferecido para o julgamento da Representação nº 855, do Mato Grosso, em 28 de abril de 1971, defendeu que o critério alternativo da Constituição de 1946, que deferia ao Tribunal fazer a primeira lista, desde que a seguinte contemplasse a outra classe, não subsistia perante a Constituição de 1967:

 

 

 

     "O sistema alternativo valeria apenas quando, expressando-se por número ímpar o quinto constitucional, se devesse atribuir, ora a uma ora a outra das classes concorrentes, o preenchimento da vaga excedente do número par imediatamente inferior, e limitadamente ao citado preenchimento. Mas essa solução que se impõe, porque curial e sem dependência de explicação normativa, à hipótese excepcional a que se ajusta, não é excluída pela regra constitucional vigente que, em linha de princípio, recomenda a distribuição das vagas pelas respectivas classes, numa equidade que torna sempre presente na composição do tribunal a representação de uma ou outra daquelas classes." ("Representações de Inconstitucionalidade", coletânea de acórdãos editada, em 1976, pelo STF e pelo SF, tomo I, p. 428).

 

 

 

 

 

 

 

              5. A solução da LOMAN para o desequilíbrio das classes do quinto constitucional.

 

 

 

              A Lei Complementar nº 35, de 1979 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional), ainda em vigor, chegou a explicitação que não havia sido reputada indispensável, pelo § 2º do art. 100:

 

 

 

     § 2º. Nos tribunais em que for ímpar o número de vagas destinadas ao quinto constitucional, uma delas será, alternada e sucessivamente, preenchida por advogado e por membro do ministério público, de tal forma que, também sucessiva e alternadamente, os representantes de uma dessas classes superem os da outra em uma unidade."

 

 

 

              O princípio da equidade, revelado por Xavier de Albuquerque e acolhido pela lei, é o da distribuição das vagas pelas classes.

 

 

 

              Ao julgar o Mandado de Segurança nº 20.297, em 22 de outubro de 1986, decidiu o excelso Tribunal:

 

 

 

     "Estando a corte integrada, em decorrência do claro a ser preenchido, por um desembargador oriundo da classe dos advogados e outro proveniente do ministério público, a lista tríplice deve ser composta por representantes dessa última categoria, que se achava em minoria até a verificação da vaga a ser provida." (Revista de direito administrativo, v. 167, p. 169).

 

 

 

 

 

              6. A manutenção do quinto constitucional pela Constituição de 1988.

 

 

 

              A atual Constituição manteve a participação de representantes dos advogados e do Ministério Público, nos Tribunais, em várias de suas normas: arts. 94, 104, II; 107, I; 111, § 1º, I; 119, II e 123, parágrafo único, I.

 

 

 

              A Constituição de 1988 dispõe , em seu art. 94:

 

 

 

    "Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.

 

     Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação."

 

 

 

 

 

              7. A criação do acesso, para os juízes do quinto constitucional, pela Constituição de 1988, segundo a "classe de origem".

 

 

 

              No inciso III do art. 93, introduziu a atual Carta Magna o acesso dos juízes segundo a classe de origem:

 

 

 

     .................

 

     III - o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antigüidade e merecimento, alternadamente, apurados na última entrância ou, onde houver, no Tribunal de Alçada, quando se tratar de promoção para o Tribunal de Justiça, de acordo com o inciso II e a classe de origem."

 

 

 

              Dispõe o inciso II do art. 93:

 

     "Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

 

     ...............

 

     II - promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antigüidade e merecimento, atendidas as seguintes normas:

 

     a) é obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento;

 

     b) a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antigüidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago;

 

     c) aferição do merecimento por critérios de presteza e segurança no exercício da jurisdição e pela freqüência e aproveitamento em cursos reconhecidos de aperfeiçoamento;

 

     d) na apuração da antigüidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação."

 

 

 

              Estas normas constitucionais encontram-se regulamentadas no Projeto da Lei Complementar do Estatuto da Magistratura Nacional, aprovado pelo Supremo Tribunal Federal, em 17 de dezembro de 1992, nos arts. 10, 67 e 68.

 

 

 

 

 

              8. O acesso dos juízes do quinto constitucional na Constituição anterior e na LOMAN.

 

 

 

              Até a atual Constituição, o quinto constitucional era proveniente de lista tríplice feita pelo respectivo Tribunal. A nova Constituição incorporou o sistema da lista sêxtupla, a ser feita pelo órgão de classe, que é reduzida pelo Tribunal.

 

 

 

              Os juízes do quinto constitucional, por expressa disposição contida na LOMAN, em seu art. 100, § 4º, partilhavam com os juízes de carreira a respectiva promoção, disputando todas as vagas disponíveis do tribunal a aceder, por antigüidade e por merecimento.

 

 

 

              Ainda que, em termos práticos, as vagas destinadas à promoção por merecimento, fossem providas por juízes de carreira, aquelas da antigüidade eram irrecusáveis aos juízes do quinto constitucional. Os juízes de carreira, com longos anos na judicatura, consideravam-se prejudicados quando um juiz do quinto constitucional, com maior antigüidade no Tribunal, mas com tempo de judicatura menor, era promovido.

 

 

 

 

 

              9. A interpretação do acesso, "de acordo com a classe de origem" pelo STF.

 

 

 

              A primeira interpretação do Supremo Tribunal, com relação à "classe de origem", para efeito de acesso, não trouxe novidade ao que estava na LOMAN, assegurando aos órgãos de representação das classes fazerem listas sêxtuplas para os lugares do quinto constitucional dos Tribunais de Justiça nos Estados onde há Tribunais de Alçada. As decisões foram tomadas nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs. 22 e 29, do Paraná e do Rio Grande do Sul, respectivamente.

 

 

 

              Desprezou-se então a "classe de origem", em benefício de uma interpretação ao § 4º do art. 144 da Constituição de 1967, com a de Emenda nº 1, de 1969, segundo a qual o provimento nele previsto, correspondente ao do atual art. 94, tinha de ser originário.

 

 

 

              O Prof. Alcino Pinto Falcão não reconhecia o direito de acesso aos juízes do quinto constitucional dos Tribunais de Alçada, ao fundamento de que o provimento atualmente previsto pelo art. 94 da Constituição é sempre originário. Fez uma análise gramatical do significado da expressão empregada pela Lei Federal nº 256/1936, que adaptou a Constituição de 1934. A expressão provimento deriva-se de provir (ter origem, derivar, proceder), não admitindo ser equivalente a acesso ou promoção. Considerou o § 4º do art. 100 da LOMAN um parágrafo redundante, um truísmo, mal colocado no corpo da lei, havendo de se referir aos próprios juízes de carreira (Parecer, in Revista Forense, v. 277, ps. 132 a 135).

 

 

 

              Com a superveniente Constituição de 1988, verifica-se não se tratar de truísmo aquele parágrafo da LOMAN, pois foi consagrado, na Constituição, pela parte final do inciso III de seu art. 93.

 

 

 

              A superveniência e os debates parlamentares que geraram a inclusão da cláusula removeram e anularam o principal argumento do Parecer daquele conceituado Mestre.

 

 

 

              Posteriormente, no julgamento da ADIn nº 813-7-SP, da qual foi Relator o Ministro Carlos Velloso, em 09 de junho de 1994, o STF considerou constitucional o § 3º do art. 63 da Constituição de São Paulo, segundo o qual as vagas destinadas ao quinto constitucional, ocorridas no Tribunal de Justiça, serão providas por integrantes dos Tribunais de Alçada, pertencentes à mesma classe, pelos critérios de antigüidade e merecimento, alternadamente, observando o art. 60 daquela Constituição.

 

 

 

              A promoção dos juízes do quinto constitucional dos Tribunais de Alçada, nos termos da Constituição, está expressamente admitida pela unanimidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, à exceção do Ministro Maurício Corrêa, que não integrava a Corte, no item 16 da Exposição de Motivos com que, em 17-12-92, encaminharam ao Congresso Nacional o Projeto do Estatuto da Magistratura Nacional.

 

 

 

              A antiga interpretação poderia levar ao absurdo de ficarem estanques os juízes do quinto constitucional do Tribunal de Alçada, se não houvesse, no Tribunal de Justiça, Desembargador cujo lugar tivesse sido provido por acesso, pertencesse à mesma classe de origem e lhes oferecesse a oportunidade de promoção, dentro dessa classe.

 

 

 

              Com a interpretação ultimamente sustentada pelo Supremo Tribunal, não existe conseqüência absurda, ainda que os lugares do Tribunal de Justiça não sejam exatamente iguais aos disponíveis no Tribunal de Alçada, fato que ocorre, entretanto, para as três classes.

 

 

 

 

 

              10. Conceito de "classe de origem".

 

 

 

              A classe, nos termos da Constituição, define-se pela origem, norma constitucional de observância compulsória pelo legislador, segundo decidiu o STF no julgamento da ADIn nº 189-RJ, em 9 de outubro de 1991, tendo sido Relator o Ministro Celso de Mello, que declarou o seguinte:

 

 

 

     "As normas inscritas no art. 93 da Constituição da República muito mais traduzem diretrizes, de observância compulsória pelo legislador, do que regras dependentes, para sua efetiva aplicação, de ulterior providência legislativa." (RTJ, v. 138, p. 373).

 

 

 

              Pontes de Miranda já informara que a "classe de origem" não era, no seu tempo, figura nova, pois, quando foi feita a Carta de 1934 e instituído o quinto dos Tribunais de Justiça, essa figura serviu para, na interpretação da corrente que predominou, indicar a observância da história da formação dos Tribunais segundo a origem de seus membros considerando os magistrados de carreira como uma classe e a do quinto constitucional (incluindo juízes oriundos dos advogados e membros do Ministério Público) como outra (Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda nº 1, de 1969, t. IV, 2. ed., Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1973, p. 320).

 

 

 

              "Classe de origem", filosoficamente, é a realidade profissional anterior da qual pendeu a condição sobrevinda do membro do Tribunal de Alçada. Origem (orior: levantar-se, erguer-se, surgir) é o princípio, a razão de ser, o de onde surgiu a condição para se tornar membro do Tribunal de Alçada (Dicionário de Filosofia e Ciências Culturais, Mário Ferreira dos Santos, 3. v., 1. ed., São Paulo: Editora Matese, 1963, p. 976).

 

 

 

              Além do conceito já referido, do Ministro Carlos Velloso e, por conseqüência, pelo STF, no julgamento da ADIn nº 813-SP, como mostrado, a doutrina autorizada do Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da USP e Doutor pela Universidade de Paris é no mesmo sentido:

 

 

 

     "Classe de origem. Esta norma faz claro que a antigüidade e o merecimento para promoção do Tribunal de Alçada para o Tribunal de Justiça se computa separadamente para cada classe de origem: a dos juízes de carreira, a do Ministério Público e a dos advogados." (Comentários à Constituição de 1988, v. 2, Editora Saraiva, São Paulo, 1992, p. 195).

 

 

 

 

 

              11. A posição da OAB sobre o art. 94 da Constituição.

 

 

 

              A Ordem dos Advogados do Brasil continua sustentando o seu direito às listas sêxtuplas em todos os Tribunais dos Estados, ainda aqueles cujos lugares são providos por acesso.

 

 

 

              Trata-se de solução materialmente possível, pois o STJ, por expressa norma constitucional, pode ser provido por Desembargadores de qualquer classe, inclusive originários do quinto constitucional, sem prejuízo de se destinar a terça parte do Tribunal a listas sêxtuplas para advogados e membros do Ministério Público.

 

 

 

              O Ministro Marco Aurélio, na primeira interpretação que deu à Constituição, considerou os juízes do quinto constitucional dos Tribunais de Alçada, estanques, para não disputarem os lugares com os juízes de carreira e ser observado o provimento originário da quinta parte do Tribunal, destinado aos advogados e aos membros do Ministério Público. Produziu, posteriormente, interpretação autêntica do voto, no último julgamento da matéria pelo STF, passando a integrar a corrente majoritária do STF.

 

 

 

              A prevalecer a opinião da OAB, os Tribunais de Justiça teriam sua quinta parte provida por advogados e membros do Ministério Público e quatro quintos do Tribunal seriam providos por juízes do Tribunal de Alçada das três classes (carreira, advogados e membros do Ministério Público), sem que as vagas se comunicassem.

 

 

 

 

 

              12. O princípio constitucional da equidade garante o acesso a todos os juízes.

 

 

 

              É indiscutível que a promoção se considera direito de todos os juízes de alçada, eis que não é possível, pela Constituição, os discriminar em razão das respectivas classes. Seria quebra do direito de aplicação imediata, que é a isonomia (Constituição, art. 5º, I e parágrafo 1º).

 

 

 

              A atual interpretação relativa ao quinto constitucional, por expressiva maioria do STF, é a que interessa aos juízes de carreira, cujo lema é a obediência à classe de origem, sendo os lugares cativos de cada classe.

 

 

 

              Do que foi comentado, nota-se a possibilidade de dois tipos de provimento para o quinto constitucional: por nomeação e promoção, direta ou indireta.

 

 

 

              Chamo a atenção para que, quando a Constituição quis excluir o direito de promoção, o fez expressamente, para não ferir o direito à isonomia, quando não permitiu que os magistrados do quinto constitucional dos Tribunais Regionais do Trabalho concorressem aos lugares do TST destinados a juízes. Considerou-os magistrados estanques, pois há uma forma explícita de provimento do quinto constitucional do TST, por advogados e membros do Ministério Público.

 

 

 

              Ao contrário, os lugares destinados aos magistrados, no STJ, são providos por nomeação, porém não deixam de constituir, em sua natureza, promoção, para os juízes do quinto constitucional dos Tribunais Regionais Federais (Constituição, art. 104, parágrafo único, I).

 

 

 

              13. Princípios constitucionais diretivos do provimento do cargo de juiz do quinto constitucional. A "classe de origem".

 

 

 

              Os provimentos dos juízes do quinto constitucional estão submetidos a duas vertentes básicas de princípios constitucionais: o da "classe de origem", que exclui a comunicação com os juízes de carreira e das classes do quinto (advogados e membros do Ministério Público) entre si e a alternatividade da promoção por antigüidade e por merecimento.

 

 

 

              O princípio constitucional da "classe de origem" é basilar, em qualquer construção interpretativa, para haver consistência com a tese de que os provimentos dos Tribunais Superiores dos Estados, os Tribunais de Justiça, são sempre feitos por acesso, quando há Tribunais de Alçada, porque, ao contrário dos Tribunais Superiores da União, a Constituição não indica aos Tribunais de Justiça qualquer nomeação, mas acesso, ao considerar os Tribunais de Alçada equiparados a entrância para efeito de promoção. Acrescenta-se que os incisos I a III do art. 93 da Constituição organizam a carreira nacional dos magistrados, abrangendo juízes federais e estaduais. Nesses incisos, os juízes do quinto constitucional dos Tribunais de Alçada foram postos dentro desta carreira, pela Constituição, na menção feita pela parte final do inciso III, com a particularidade de não disputarem vagas destinadas aos juízes de carreira. A alínea c do inciso II do art. 96 conjuga-se com esse entendimento, ao considerar os Tribunais de Justiça competentes para propor às Assembléias Legislativas a criação ou extinção dos tribunais inferiores, entre os quais se encontram os Tribunais de Alçada.

 

 

 

 

 

 

 

              14. O provimento originário nos Tribunais de Justiça, onde há Tribunais de Alçada, e o § 2º do art. 100 da LOMAN são incompatíveis com o princípio constitucional da "classe de origem" da Constituição de 1988.

 

 

 

              Somente com a interpretação do princípio constitucional "classe de origem", como absoluto e inderrogável, é que não se permite a comunicação dos lugares dos magistrados de carreira com os do quinto constitucional e o mesmo vale para a proibição de comunicação entre as classes do quinto constitucional.

 

 

 

              Abre tal princípio a interpretação que enseja a possibilidade de o Tribunal de Justiça recrutar advogados e membros do Ministério Público, em listas sêxtuplas, e dividir os 4/5 remanescentes entre os juízes dos Tribunais de Alçada, levando-se em conta que as vagas do quinto constitucional dos Tribunais de Justiça serão providas pelos integrantes dos Tribunais de Alçada da mesma classe.

 

 

 

              Também abre ressalva ao princípio constitucional da "classe de origem", a interpretação que manda atribuir o lugar ímpar do Tribunal, destinado ao quinto constitucional, sem considerar a origem daquela que, no Tribunal de Justiça, abriu a vaga.

 

 

 

              Ambas as interpretações, examinando o princípio constitucional, serão inconstitucionais.

 

 

 

              O princípio da "classe de origem" tem de ser aplicado, de modo absoluto, sempre quando tiver lugar, isto é, for materialmente possível sua aplicação, sob pena de qualquer exceção a ele enfraquecer a sua defesa e torná-lo inconsistente.

 

 

 

              Quando não havia o princípio constitucional da "classe de origem", ou, com maior precisão, em outubro de 1986, tinha sentido o precedente do Supremo Tribunal que, pela equidade, determinou interpretação extensiva ao § 2º do art. 100 da LOMAN:

 

     "Quando uma classe se acha em inferioridade na composição do tribunal, sempre que suceda uma vaga, há que inverter imediatamente a situação, e com a maior freqüência possível, para atender à paridade que é princípio constitucional. Perpetuar, desnecessariamente, a inferioridade de alguma das classes é o mesmo que contrariar o espírito da lei maior." (Mandado de Segurança nº 20.297, RDA, v. 167,p. 169).

 

 

 

 

 

              15. As duas interpretações do § 2º do art. 100 da LOMAN.

 

 

 

              Falei de interpretação extensiva, porque o STF interpolou o princípio constitucional da paridade e, construtivamente, equiparou todas as vagas do quinto constitucional do Tribunal Superior àquela cujo provimento determinou a superioridade dos representantes de uma das classes do quinto constitucional relativamente à outra, na composição do Tribunal.

 

 

 

              Na interpretação literal, uma só das cadeiras, examinado o histórico do provimento das diversas cadeiras do quinto constitucional, é volante e de provimento alternado.

 

 

 

              A interpretação extensiva, que sempre levava à possibilidade de o quinto constitucional ser dividido em 2/15 de representantes de uma classe e de 1/15 de representantes de outra classe, no caso de as vacâncias se darem, sucessivamente, numa só classe, contrariando o princípio da paridade invocado pelo excelso STF.

 

 

 

 

 

 

 

              16. Número ímpar de juízes do quinto constitucional.

 

 

 

              Examina-se a possibilidade de criação de Câmara com a qual o número dos juízes do quinto constitucional passe a ser ímpar, ou seja, inexistente será a igualdade da representação dos advogados e dos membros do Ministério Público.

 

 

 

              Recomenda-se aí a aplicação do princípio constitucional da paridade entre as classes do quinto constitucional.

 

 

 

              Destinar-se-á o lugar à classe do quinto constitucional diferente daquela que fez o provimento na última Câmara, quando se tratar de ter quantitativo par no conjunto dos representantes do quinto constitucional, restabelecendo-se o equilíbrio  na representação das classes do quinto constitucional.

 

 

 

              Quando o lugar do quinto constitucional perfizer número ímpar de representantes, a paridade trará como classe a dar provimento aquela diferente da que fez o provimento do lugar ímpar do quinto constitucional.

 

 

 

 

 

              17. Provimentos originários nos Tribunais de Alçada.

 

 

 

              O provimento originário de Tribunal de Alçada rege-se pelo princípio constitucional da "classe de origem".

 

 

 

              Embora a "classe de origem" esteja escrita numa norma constitucional destinada ao acesso aos tribunais de segundo grau (art. 93, III), constitui um dos princípios constitucionais da magistratura e, mediante ele, ao contrário de o desprezar, se deve realizar a paridade entre as classes do quinto constitucional, por força dos preceitos gerais da equidade e da isonomia, aplicando-se, pois, ao provimento originário dos Tribunais de Alçada.

 

 

 

              É claro que a incidência se restringe aos casos em que se trata de provimento de lugar anteriormente ocupado por membro do Tribunal, originário da mesma classe.

 

 

 

              Tratando-se de lugar em Tribunal novo, ou em Câmara nova, o pressuposto "classe de origem" não existe.

 

 

 

             

 

              18. A aplicação do § 2º do art. 100 da LOMAN a Tribunal novo.

 

 

 

              No caso de criação de Tribunal, a Constituição não define qual é a classe do quinto constitucional a fazer o primeiro provimento. Na criação de Tribunal, a matéria reveste-se de importância na determinação da antigüidade dos juízes que o irão compor. A Constituição não define um critério de prioridade.

 

 

 

              Não há norma constitucional específica da metodologia do provimento, tratando-se de decisão política da lei que cria o Tribunal. A simples ordem com que a Constituição apresenta as classes não pode ser adotada como regra, por não se situar como norma de provimento, e, tanto não há uma definição normativa da Constituição, que, no art. 94 se apresenta, em primeiro lugar, a classe dos membros do Ministério Público e, no art. 107, I, a classe dos advogados. Ambas as normas são relativas ao quinto constitucional dos Tribunais Regionais Federais, previstos conjuntamente com os Tribunais dos Estados. O art. 104, II, parte final, que disciplina o terço constitucional dos advogados e dos membros do Ministério Público, no STJ, menciona advogados e membros do Ministério Público e se reporta ao art. 94, em que os membros do Ministério Público são enunciados em primeiro lugar.

 

 

 

              O Ministro Carlos Velloso, no julgamento do Mandado de Segurança nº 22.323-5 São Paulo, assinalou que o extinto Tribunal Federal de Recursos considerou a ordem com que foram enunciadas as classes do quinto constitucional, no inciso I do art. 107 da Constituição de 1988, para o provimento dos lugares do quinto constitucional nos recém-criados Tribunais Regionais Federais.

 

 

 

              No julgamento do Mandado de Segurança nº 22.323-5 São Paulo, já citado, os eminentes Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Maurício Corrêa consideraram a necessidade do exame do histórico do Tribunal para que se estabeleça a alternância entre as classes do quinto constitucional.

 

 

 

 

 

              19. Norma definidora do provimento de lugar ímpar do quinto constitucional. Sua imitação no provimento por acesso.

 

 

 

              A norma específica definidora do provimento originário do lugar ímpar é a da do § 2º do art. 100 da LOMAN, que fala, em primeiro lugar, dos advogados. Tal norma tem aplicação, por ter sido recepcionada, como várias normas da LOMAN, pela atual Constituição, inexistente incompatibilidade entre a Constituição e a LOMAN, nesta parte.

 

 

 

              Corrobora este entendimento o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 7.746, de 30 de março de 1989, posterior à Constituição de 1988, que contém o Regimento Interno do STJ e aplicou o § 2º do art. 100 da LOMAN aos provimentos originários do STJ.

 

 

 

              Tal norma, destinada, literalmente, aos provimentos originários do quinto constitucional, quando este não detinha provimento por acesso em classe própria, aplica-se ao atual provimento por acesso do quinto constitucional por inspiração da equidade e da paridade entre as duas classes do quinto constitucional: a originária dos advogados e a originária do Ministério Público.

 

 

 

              Entretanto, como já salientado, os Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Maurício Corrêa, ciosos do princípio da alternância entre as classes do quinto constitucional, consideraram o histórico do Tribunal para que se estabeleça a alternância, de tal modo que o provimento deve ser feito pela classe diferente daquela que fizera o último provimento pelo quinto constitucional.

 

 

 

 

 

              20. O princípio constitucional da alternância da antigüidade e merecimento no acesso dos magistrados.

 

 

 

              O segundo princípio constitucional é o da alternância, na promoção, da antigüidade e merecimento. Tratando-se de três classes, a dos magistrados de carreira, a dos originários da advocacia e a dos originários do Ministério Público, as três carreiras se encontram disciplinadas por normas constitucionais exaustivas e inderrogáveis que não podem ser olvidadas pela legislação infra-constitucional e pelos tribunais.

 

 

 

              Essas regras contém a disciplina constitucional do acesso, em cada classe, a qual não pode ser contrariada por qualquer outra norma.

 

              Entre tais regras está a da alternância dos critérios de antigüidade e merecimento para todas as promoções da carreira.

 

 

 

              Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 189-RJ, de que foi Relator o Ministro Celso de Mello, julgada em 9 de outubro de 1991 (RTJ 138/371), o STF decidiu que:

 

 

 

     "A aplicabilidade das normas e princípios inscritos no art. 93 da Constituição Federal independe da promulgação do Estatuto da Magistratura, em face do caráter de plena e integral eficácia de que se revestem aqueles preceitos." (RTJ, v. 138, p. 371).

 

 

 

              Discutia-se a constitucionalidade de cláusula constante de ato regimental, editado por Tribunal de Justiça, que estabelece, como elemento de desempate nas promoções por merecimento, o fato de ordem temporal -- a antigüidade na entrância --, desestruturando a dualidade de critérios para acesso aos Tribunais de segundo grau, consagrada no art. 93 da Lei Fundamental da República.

 

 

 

              Entendeu o Supremo Tribunal ser inconstitucional aquela cláusula, pois, como consta do voto condutor do Ministro Sepúlveda Pertence:

 

 

 

     "33. A Constituição determinou tanto para a "promoção de entrância para entrância" (art. 93, II), quanto para o "acesso aos tribunais de segundo grau" (art. 93, III), a observância alternada dos dois critérios diversos, a antigüidade e o merecimento.

 

     34. Certo, ao discipliná-los não lhes manteve a pureza conceitual, mas, ao contrário, ditou-lhes temperamentos, mediante interferências recíprocas.

 

     35. Assim, os critérios de merecimento do art. 93, II, c, foram temperados pelos limites da alínea b, do mesmo inciso, atinentes ao interstício mínimo de um biênio na entrância e a integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antigüidade nela." (RTJ, v. 138, p. 388).

 

 

 

              O raciocínio foi completado pelo Ministro Carlos Velloso:

 

     "O que não é possível, é o legislador ordinário, legislador de ato normativo primário ou ato normativo secundário, regulamentar, estabelecer, por sua conta, um novo privilégio, em favor da antigüidade, em detrimento do verdadeiro merecimento, ou do merecimento que a Constituição quer que seja observado, ao lado da antigüidade."(RTJ, v. 138, p. 391).

 

 

 

 

 

 

 

                 21. A síntese da Constituição de 1988.

 

 

 

              A Constituição de 1988 conjurou a luta entre as antigas classes, superando-a e tornando todos os juízes, senhores de pré-determinados lugares para a disputa ao acesso.

 

 

 

              Afastou a Constituição a hipótese de encerrar prematuramente a carreira do juiz do quinto constitucional do Tribunal de Alçada, dando-lhe, entretanto, uma expectativa adrede limitada. atenuou a sistemática do § 4º do art. 100 da Lei Orgânica da Magistratura, que abria a todos os membros do Tribunal de Alçada as vagas do Tribunal de Alçada destinadas à classe dos magistrados.

 

 

 

              Manteve a atual Constituição a abertura dos Tribunais de Justiça para vocações que se empenharam, fora da magistratura, na advocacia, na cátedra e no parquet, exigindo-lhes, no entanto, prévia convivência no Tribunal de Alçada, onde houver, para adquirirem nele aptidões concretas de trabalho colegiado e comparecerem ao Tribunal de Justiça com as mesmas credenciais de experiência de segundo grau de jurisdição que os seus colegas de magistratura de carreira, regra que se louva no princípio da paridade.

 

 

 

 

 

              22. Conclusões.

 

 

 

              1. Há três classes na magistratura dos Estados: a dos juízes de carreira, a dos juízes originários dos advogados e a dos juízes originários do Ministério Público.

 

 

 

              2. Os Tribunais de Alçada são considerados pela Constituição como entrância final, para efeito de promoção (art. 93, III).

 

 

 

              3. O princípio constitucional da "classe de origem", para ter validade absoluta, afasta a possibilidade de preenchimento de vaga ocorrida no Tribunal de Justiça, por classe diferente daquela da origem do titular do lugar em que se abriu a vaga.

 

 

 

              4. O provimento do quinto constitucional continua regido pelo art. 100, § 2º da LOMAN, quando se trata de Tribunal novo ou de Câmara nova.

 

 

 

              5. Embora a "classe de origem" seja cláusula constitucional aplicável ao acesso aos tribunais de segundo grau (Constituição, art. 93, III), constitui princípio (final do caput do mesmo art. 93) que deve ser adotado no provimento originário de Tribunal de Alçada, decorrente de vaga aberta por outro componente originário da mesma classe.

 

 

 

              6. Pelo § 2º do art. 100 da LOMAN se entende que a primeira classe do quinto constitucional a fazer provimento é a dos advogados, não obstante dever-se verificar o histórico do Tribunal para que a alternância seja a maior possível.

 

 

 

              7. A interpretação consentânea do § 2º do art. 100 da LOMAN com o princípio constitucional da "classe de origem", introduzido pela Constituição de 1988, não é mais aquela do STF que, em 1986, informada pelo princípio genérico da paridade, concluiu que, sempre suceda uma vaga, há que se inverter a inferioridade de uma classe do quinto constitucional, com a maior freqüência possível.

 

 

 

              8.  Aplicando-se o princípio constitucional novo, de plena e integral eficácia, a norma do art. 93, III, parte final, da Constituição, que constitui princípio constitucional da magistratura, impede que não se obedeça a "classe de origem", nos provimentos do quinto constitucional, tendo derrogado, nesses casos, o § 2º do art. 100 da LOMAN.

 

 

 

              9. A aplicação do art. 100, § 2º da LOMAN a provimento do quinto constitucional dos Tribunais de Alçada contraria o princípio constitucional da "classe de origem".

 

 

 

              10. A alternância da antigüidade e do merecimento e as demais regras de acesso, consignadas no inciso II do art. 93 da Constituição, são de observância obrigatória no acesso dos magistrados que compõem as três classes em que se dividem.

 

 

 

 

NOVO JUDICIÁRIO

Novo Judiciário

 

José Tarcízio de Almeida Melo

Professor Titular de Direito Constitucional da PUC Minas

Doutor em Direito Constitucional pela UFMG

Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais

Presidente do Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais

 

            1. Reforma Geisel.

 

             No curto prazo de vinte e sete anos, a contar da Emenda Constitucional nº 7, de 13 de abril de 1977, o Poder Judiciário brasileiro passou por duas reformas e, no intervalo destas, foi promulgada a Constituição de 5 de outubro de 1988, que introduziu inovações nesse setor. Inúmeras modificações tópicas foram empreendidas no Direito de Processo com a finalidade ainda não conseguida de fazer com que toda prestação jurisdicional se tornasse eficaz, com reflexo imediato sobre a competência dos órgãos jurisdicionais.  

            A Emenda nº 7 conteve diversas alterações na Constituição de 1967.  Primeiramente, mandou submeter a eleição do Presidente e dos demais dirigentes dos tribunais ao disposto na Lei Orgânica da Magistratura Nacional (art. 115, II).   

            Previu (art. 116) o Órgão Especial para substituir o Tribunal Pleno, direcionado inicialmente aos tribunais dos estados, com expressa remissão ao art. 144, V. O Órgão Especial visou facilitar o andamento dos trabalhos de tribunais muito populosos, onde a dificuldade de resolver é diretamente proporcional ao número de seus componentes. Posteriormente, a Constituição de 1988 facultou o Órgão Especial em todos os tribunais com mais de vinte e cinco membros.

            Com nova redação ao art. 119, I, letra l, acrescentou-se acompetência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar representação do Procurador-Geral da República para interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual.

            A avocatória foi atribuída ao Supremo Tribunal Federal (art. 119, I), por representação Procurador-Geral da República, quando das decisões de quaisquer Juízos ou Tribunais decorresse imediato perigo de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou às finanças públicas, para que se suspendessem os efeitos da decisão proferida e para que ao STF fosse devolvido o conhecimento integral da lide.

            Admitiu-se, expressamente, a medida cautelar nas representações oferecidas pelo Procurador-Geral da República (art. 119, I, p).

            O Conselho Nacional da Magistratura, composto de sete Ministros do Supremo Tribunal Federal e por este escolhidos, ensejou o controle disciplinar dos membros dos tribunais, apto a conhecer das reclamações contra estes. Sem prejuízo da competência disciplinar das Corregedorias dos Tribunais, o Conselho poderia avocar processos disciplinares contra Juízes de primeira instância e determinar a disponibilidade ou a aposentadoria de membros de Tribunais e de Juízes. O Conselho Nacional da Magistratura, composto pela insuspeita presença de sete Ministros do Supremo Tribunal Federal, qualificaria, em alto nível, o controle do Poder Judiciário, sem prejuízo da ação das Corregedorias, destinadas estas aos Juízes de primeira instância. Pelo que parece, os Ministros do Supremo Tribunal Federal não tiveram gosto pela competência disciplinar. O Conselho fracassou. 

            O art. 121 apresentou retrocesso ao abolir a previsão descentralizadora da criação de Tribunais Federais de Recursos, órgãos da segunda instância da Justiça Federal, nos Estados de São Paulo e Pernambuco. Foi adotado único Tribunal com sede no Distrito Federal.

             Foi  admitida a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar representação para interpretação de lei ou ato normativo federal bem como deferir as avocações requeridas pelo Procurador-Geral da República, de causas processadas perante quaisquer Juízes e Tribunais, quando delas decorresse perigo de grave lesão à ordem, saúde, segurança ou finanças públicas. 

Acrescentou-se o § 1º ao art. 193      que tornou o título de Desembargador privativo dos membros dos Tribunais de Justiça eo de Juiz, dos integrantes dos tribunaisinferiores de segunda instância e da magistratura de primeira instância. Na versão da Emenda Constitucional nº 1, de 1969, o título de Ministro fora posto como privativo dos Ministros de Estado, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União e dos da carreira de Diplomata.

            Esses pontos mais importantes da Reforma Geisel servem para mostrar tendência centrípeta para as questões nacionais, com o resguardo da competência uniformizadora e sempre respeitável do Supremo Tribunal Federal.

            Veja-se que a Reforma Geisel foi leve, sem maiores dispêndios para o Erário e, se cumprida como preconizada, poria o Supremo Tribunal Federal na majestade que lhe era devida, por ter-se tornado tribunalcujo acesso seria dado a um agente  de alto nível, que faria pré-seleção das causas que, nos termos da Constituição, mereceriam ser conhecidas, processadas e julgadas pelo alto Tribunal.

            Cresceu vertiginosamente a possibilidade de acesso ao Supremo Tribunal Federal mediante utilização dispersa do recurso extraordinário, ainda que o parágrafo único do art. 119 da Emenda Constitucional nº 1, de 1969, tenha atribuído ao próprio Tribunal indicar as causas que poderiam ser examinadas segundo a natureza, a espécie e o valor pecuniário. Esses pressupostos constituíram a chamada questão de relevância,que, entretanto, ficaria à mercê de critérios subjetivos que nem sempre refletiram, objetivamente, referida relevância.

           

2. O abuso do recurso extraordinário.

O recurso extraordinário constituiu-se no principal inimigo do aperfeiçoamento do Poder Judiciário e nomaior engessador da jurisdição, perpetuando processos, desnecessariamente, ante o fôlego e a capacidade de demanda de cada advogado e o gargalo que significou a jurisdição restrita de apenas onze Ministros.

            O recurso extraordinário foi previsto com a Emenda Constitucional de 1926, à Constituição de 1891. Na primeira Constituição Republicana, o Brasil consagrou  verdadeira Federação, ao dispor, no art. 61, que as decisões dos Juízes ou Tribunais dos Estados, nas matérias de sua competência, poriam termo aos processos e às questões, salvo quanto a habeas corpus ou a espólio de estrangeiro, quando a matéria não estivesse prevista em convenção ou tratado, casos em que seria possível recurso voluntário ao Supremo Tribunal Federal.  Pelo§ 1º do art. 60 da Constituição de 1891, com a Emenda de 1926 ampliou-se a jurisdição do Supremo Tribunal Federal para situações que se tornaram corriqueiros pressupostos do recurso extraordinário.     

            O recurso extraordinário, tal como idealizado pela Emenda Constitucional de 1926, somente teria lugar e sentido para o contexto em que a jurisdição objetiva do Supremo Tribunal Federal era realizada tímida e reduzida e reduzida. Naquela estrutura normativa, o recurso ao Supremo Tribunal Federal ainda não levava o adjunto extraordinário, porém guardava os mesmos característicos daquele que foi tomado como tal, a partir do art. 73, III, da Constituição de 1934, e, na Constituição de 1988, desmembrado em recurso especial, de competência do Superior Tribunal de Justiça.

            A partir da representação por inconstitucionalidade, introduzida pela Emenda Constitucional nº 16, de 1965, à Constituição de 1946, desapareceu, por completo, a necessidade do recurso extraordinário. A formulação, pelo Procurador-Geral da República, passou a conter o ingrediente da relevância, a dispensar cogitação em cada caso concreto. Bastaria existir a representação para que os processos pudessem se considerar suspensos até o julgamento daquela. Julgada, a interposição de recursos seria desnecessária. Quando não existisse representação também não deveriacaber   o recurso extraordinário.

            O controle concentrado ganhou maior textura e significado com o reconhecimento a diversos agentes para a iniciativa da representação, na Constituição de 1988, quando esta tornou titulares da açãoalém do Procurador-Geral da Repúblicao Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional  (art. 103).

 

            3. Contribuições da Constituição de 1988.

            A Constituição de 1988 destinou-se bastante à organização da carreira, dispondo sobre o ingresso, a promoção e o acesso dos Magistrados ea remuneração ou subsídio destes segundo escala pré-estabelecida tendo por parâmetro o Ministro do Supremo Tribunal Federal, considerado, para este fim, top da carreira.

            A Constituição de 1988 também inovou com a permissão de juizados especiais, para conciliação e julgamento de causas cíveis de menor complexidade e de causas criminais relativas a infrações de menor potencial ofensivo, com a valorização do rito sumaríssimo e da oralidade procedimental (art. 98, I). Os juizados especiais apresentaram resultados positivos, especialmente para a salutar fase da conciliação, embora os custos e os investimentos que passaram a exigir não tenham sido realmente os desejados, significando, às vezes, verdadeira dualidade ou paralelismo em relação à Justiça comum. Foram descartadas alternativas menos custosas, como a da  Justiça de Paz e  a conciliação extrajudicial, nos escritórios dos advogados, sindicatos e congêneres.

A Justiça de Paz remunerada é composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer outras funções conciliatórias, sem caráter jurisdicional. Também foram-lhe permitidasoutras atribuições que a legislação resolvesse acrescentar (art. 98, II).

            O Superior Tribunal de Justiça foi instituído com a finalidade de desafogar os serviços acumulados do Supremo Tribunal Federal, tendo por atribuições principais uniformizar a interpretação da lei federal e superar as divergências entre os tribunais de segundo grau (art. 105).

A Comissão organizada pelo Instituto dos Advogados de Minas Gerais para apresentar sugestões à Assembléia Nacional Constituinte, por 11 a 2, recusou a existência de tribunal destinado a apreciar a vigência da lei federal e o dissídio jurisprudencial na sua interpretação. Entendeu que a competência deveria permanecer com o Supremo Tribunal, uma vez que assim ele cumpriria o papel que lhe é reservado, de Tribunal da Federação, conforme asatribuições que vem exercendo em sua centenária experiência constitucional republicana. Efetivamente, a usurpação operada pela lei federal recai no campo do controle de constitucionalidade, e a interpretação da lei segue orientação nítida da organização constitucional. Concluiu que a solução apropriada seria aumento do número dos Ministros com a divisão do Tribunal em turmas. Já a criação de Tribunais Regionais Federais seria bem recebida com o objetivo da celeridade da Justiça.

 

4. Reforma de 2004.

            A Reforma do Judiciário de 8 de dezembro de 2004 perseguiu o propósito de moralização e de transparência, tendo contribuído para decisões disciplinares pela maioria absoluta dos membros dos tribunais ou dos respectivos órgãos especiaissem exigência de dois terços, para o trabalho judicial ininterrupto e para a distribuição imediata dos processos (art. 93).Estendeu vedação de recebimento pelo Juiz, a qualquer título ou pretexto, de auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas apenas as exceções previstas em lei (art. 95, parágrafo único, IV). Criou a quarentena, que impediu aos Juízes o exercício da advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou antes de três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração (art. 95, parágrafo único, IV).

            Incluiu a Súmula Vinculante, como instrumento de amarração dos Tribunais e Juízes ao Supremo Tribunal Federalem matéria constitucional, para coibir o abuso de recursosquando se tratasse de matéria pacificada após reiteradas decisões (art. 103-A). Introduziu o controle externo, mediante o Conselho Nacional de Justiça, composto por nove Juízes, dois membros do Ministério Público, dois advogados e dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada (art. 103-B).

            A Súmula Vinculante foi efetivada a partir de pressuposto equivocado: a faculdade que se deu da produção de recursos desnecessários ao Supremo Tribunal Federal. Em vez da Súmula Vinculante, seria muito mais econômico para a Justiça e para os jurisdicionados que fossem limitados os recursos.

            O controle externo somente se justificaria ante a inapetência do Supremo Tribunal Federal de efetivá-lo, no modelo da Reforma de 1977. Seria este controle mais enxuto, experiente e legítimo, exercido por sete dos onze Ministros do Supremo Tribunal Federal, os quais detêm, constitucionalmente, a credibilidade que lhes foi reconhecida quando investidos no cargo. Como posto, o controle externo pode ser considerado válido, com resultados positivos, embora a depender de estrutura heterogênea e onerosa.

 

            5. A verdadeira Reforma do Judiciário. Extinção de recursos desnecessários e condenação ao abuso do direito de defesa.

            Propõe-se a reforma do Judiciário mediante a simplificação do processo, que éo instrumento de manifestação da Justiça. Têm sido criados novos recursos e reclamações para tentar conter a jurisdição desnecessária de mérito. Porém, tais recursos ainda mais sobrecarregam o Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores. É a consagração legal do abuso do direito de defesa e a forma eloqüente de romper com a garantia da duração razoável do processo constante do art. 5º, LXXVIII, da Constituição.

            Por se mencionar a garantia nova, qual será o tempo razoável para duração de um processo? A Constituição responde para a Justiça Desportiva, fixando-lhe prazo máximo de sessenta dias para serem esgotadas suas instâncias, desde a instauração do processo até a decisão final (art. 217, § 2º). Sem determinar prazos, a Constituição espanhola (art. 53º - 2) garante a qualquer cidadão pedir a tutela de seus direitos constitucionais perante os tribunais ordinários, mediante processo baseado nos princípios de preferência e de sumariedade e enseja o recurso de amparo perante o Tribunal Constitucional.

São previstos procedimentos oral e sumaríssimo, conciliação, transação e julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau, em casos de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo (art. 98, I). Faltou, entretanto, a inclusão das fazendas públicas no sistema dos juizados especiais. O art. 3º, § 2º, da Lei nº 9.099, de 1995, havia negado às fazendas públicas serem partes processuais nos juizados especiais. Porém, a Lei nº 10.259, de 2001, não só previu a possibilidade de acordo com a Administração Pública como também assegurou a utilização dos mecanismos dos juizados especiais para a Fazenda Pública da União (Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001).

Também parece ao autor ser fundamental que se considere a providencial orientação do Ministro Sepúlveda Pertence(Recurso Extraordinário nº 241.017 - São Paulo, julgado em 15 dez. 1998 e publicado em 12 fev. 1999)de que será sempre possível reconhecer a falta de interesse processual para o recurso quando o custo do processo for previsto como igual ou superior ao máximo de proveito que poderá proporcionar.Frisou que a autonomia do poder local não dispensa o município de satisfazer as condições da ação, entre elas o interesse processual de agir, para o uso da via jurisdicional. A rigor não haverá necessidade de lei para dispor sobre a natureza das coisas. Se o recurso não dispõe de possibilidade para o seu intento, há de ser tratado como petição inepta pelo critério de cada juiz ou tribunal.

            Em verdade, a maioria das matérias que ocupam os Tribunais Superiores e o Supremo Tribunal Federal dizem respeito a questão de direito, muitas vezes relativas a planos econômicos, nas quaisa inexistência de revelia contra o Poder Público seria suficiente para equilibrar a igualdade de oportunidades decorrente do acúmulo de causas pelo Estado.

            Por exemplo, as normas aplicáveis aos recursos repetitivos impõem a remessa de um ou de alguns acórdãos ao Superior Tribunal de Justiça e a retenção dos demais recursos na origem até que se obtenha o pronunciamento uniformizador.

            Ora, a simples possibilidade de recorrer-se, em caráter excepcional, sobrecarrega indevidamente os tribunais de apelação, chamados atualmente de Tribunais de Justiça ou de Tribunais Regionais Federais.

            Posteriormente à decisão superior, aqueles tribunais irão se conformar, ou não, com ela. Ao acrescentar o art. 543-C do Código de Processo Civil, a Lei nº 11.672, de 8 de maio de 2008, ensejou novo julgamento, no tribunal de origem e a interposição de    recurso especial no caso de o tribunal de origem divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça.

            Logo, a reforma operada não resolveu o problema da quantidade de recursos, senão a manutenção deles no tribunal de origem. Nem tampouco tratou do acúmulo dos recursos no Supremo Tribunal Federal.

            A solução radical e perfeita seria aquela que disponibilizasse somente a jurisdição objetiva, mediante exercício de competência originária, descartando-se os recursos excepcionais. A referida jurisdição concentrada e direta seria cumprida pelo Supremo Tribunal Federal, em matéria constitucional e pelo Superior Tribunal de Justiça e congêneres, em matéria de lei federal. Os agentes da iniciativa da jurisdição voluntária seriam os mesmos da ação direta de inconstitucionalidade, previstos no art. 103 da Constituição.

            No atual estágio do DireitoBrasileiro, amplas são as possibilidades da jurisdição concentrada. Existem, além da ação direta de inconstitucionalidade, a ação declaratória de constitucionalidade e a representação por descumprimento de preceito fundamental.

            Certamente, os tribunais de apelação somente receberiam contra si reclamações quando ousassem descumprir a decisão superior, que seria de efeitos erga-omnes e eficácia vinculante, ou invadissem a jurisdição superior.

            Em resumo, a proposta é no sentido da supressão dos recursos excepcionais – extraordinário e especial –, por serem incompatíveis com o princípio federativo, que assegura autonomia aos estados federados, e por tornarem não só o Supremo Tribunal Federal como os Tribunais Superiores presas de massa indigesta de recursos. A exceção, que seria o caráter daqueles recursos, tornou-se regra à custa de penoso sacrifício para decisões que efetivamente merecem ocupar a jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores.

 

            6. Trabalho ininterrupto dos Tribunais.

O trabalho ininterrupto dos órgãos do Poder Judiciário não pode ter o sentido escravo das palavras, segundo o qual devem funcionar dia e noite, tanto ou mais do que os prontos-socorros. Quando os juizados especiais foram instituídos, no élan compreensível da novidade, funcionaram noturnamente. Para suas sedes deslocavam-se rapidamente pessoas notívagas quando as últimas luzes da cidade se apagavam. Certamente, criavam pretexto para a obtenção de jurisdição desnecessária. Passou pouco tempo, e chegou-se à conclusão de que se tratava de atividade indevida aquela de trabalhar com as dificuldades da noite e da madrugada. Em verdade, os Juízes e os demais órgãos de apoio à Justiça foram criados para funcionar à luz do sol, durante o dia astronômico, quando se tornam transparentes os afazeres.

            Por isso também que não é devido o funcionamento depredado dos tribunais de apelação, a partir do momento em que foi interpretado deverem estar em ação durante todos os dias e horas do ano. O que se pretendeu foi que o Judiciário, como instituição nacional, estivesse ativo, dentro de critérios objetivos, ou seja, mantivesse plantões e não fechasse as portas, como fazem as indústrias, quando decretam férias coletivas, normalmente por motivo de recessão econômica.

Masnenhum intérprete ou aplicador da lei que tenha bom senso poderá chegar à conclusão de que se desejaram férias individuais daqueles que trabalham em regime colegiado. O art. 93, XII, da Constituição, introduzido pela Reforma de 2004, tem dado margem a uma compreensão infiel e literal do texto. Mesmo os Juízes singulares devem ser regidos por férias em épocas pré-determinadas e conjuntas, uma vez que aí se torna mais reduzida a necessidade de substituição. É sabido que, em caso de férias individuais, o substituto não cumpre a jurisdição plena do substituído e sacrifica a jurisdição própria, por absoluta falta de tempo para o atendimento desejável e os advogados, especialmente de escritórios médios e pequenos, são fundamente prejudicados.

Durante férias coletivas, feriados e fins de semana, os Tribunais sempre funcionaram com plantões devidamente organizados. Não havia motivo de queixa quanto às urgências. Nos dias úteis também era comum que os regimentos tivessem a previsão da competência dos Vice-Presidentes para atuarem em casos extraordinários, de grave emergência. Já a instituição de plantões diários não só força jurisdição anômala e direcionada como também abre espaço a ser ocupado, segundo a Lei de Parkinson, por serviços desnecessários, que, ao serem reconhecidos como tais, já envolveram funcionários apostos e até a opinião final de Juiz plantonista.

 

7. Supressão dos privilégios da Fazenda Pública

            É preciso ocorrer a supressão dos privilégios concedidos por lei à Fazenda Pública. Refere-se aos prazos em dobro ou em quádruplo, ao reexame necessário e, principalmente, à execução pelo sistema de precatórios.

            O tratamento privilegiado, em matéria de prazos, era justificável quando a advocacia pública estava na sobrecarga do Ministério Público, anteriormente à Constituição de 1988. Atualmente, as advocacias públicas encontram-se sofisticadamente organizadas, com quadros próprios recrutados mediante rigorosos concursos públicos, os quais tornam injustificável o mero misoneísmo arcaico do privilégio.

            Rui Barbosa, há muitos anos, mencionou que, já sob a monarquia, o Partido Liberal pugnava pela abolição dos privilégios fiscais em matéria judicial. Advertiu que, com a República, os privilégios, em vez de se cercearem, cresceram. Afirmou Rui que esses privilégios consagram a justiça debaixo de uma de suas piores formas. Enfatizou que a justiça não é senão a igualdade perante o direito comum e as suas garantias processuais. Trata-se de armar a parte mais poderosa de favores odiosos contra a parte mais fraca (Comentários à Constituição Federal Brasileira – Ruy Barbosa – coligidos e ordenados por Homero Pires, Catedrático de Direito Constitucional da Faculdade da Bahia e advogado no foro do Rio de Janeiro, IV volume. Rio de Janeiro: Saraiva & Dia, 1933, p. 490-491).

            NaFrança, em que a decisão se dá na jurisdição administrativa, há a Commission du Rapport, destinada a promover a execução dos julgados, sem que se possa falar em execução forçada, pois não é devido forçar-se a si mesmo. Há, entretanto, o uso da astreinte, multa pecuniária que se pede no caso de demora no cumprimento da execução, a qual é imputada ao órgão do Estado, e não ao agente público responsável pelo retardamento.

            Com maior eficiência, na Alemanha, a autoridade administrativa, antes de ser iniciada a execução, é comunicada para cumpri-la em prazo não superior a um mês, sendo desnecessário que o particular promova a execução. Quando se torne necessária a execução, é permitida a penhora de bens não essenciais aos serviços públicos e a aplicação de multa pecuniária (Zwangsgeld) ao agente público.

            Na Inglaterra ficará difícil a execução contra a Coroa. Emitida certidão cartorária indicativa da soma devida, o Contempt of Court tem a carga de punições civis e criminais contra o agente público que desrespeite o Judiciário.

            Dá-se notícia de decisão do Tribunal Constitucional espanhol que declarou a inconstitucionalidade do art. 154 do Regulamento das Fazendas Locais, que proibia a penhora de bens públicos em geral (Precatório: trajetória e desvirtuamento de um instituto: necessidade de novos paradigmas. Porto Alegre: S.A. Fabris, 2004, p. 17). A Constituição da Espanha, em seu art. 117, 3º, estabelece a exclusividade do exercício do poder jurisdicional, em qualquer tipo de causa, aos Juízes e tribunais do Poder Judicial, determinados pelas leis, segundo normas de competência e de processo que estabeleçam.

            Na Argentina, a autoridade administrativa será notificada para cumprir a obrigação, se necessidade de execução pelo particular. Se a sentença não for por ele cumprida, o tribunal ordenará o início da execução com prazo determinado para que tenha final adequado. Os funcionários serão pessoalmente responsabilizados por atraso e se encontram protegidos somente os bens afetados ao uso público ou a algum serviço público.

            O Parlamento Europeu, segundo a Diretiva 2000/35, estabeleceu que os Estados componentes da Comunidade Européia devem assegurar a obtenção de um título executivo que prescinda da liquidação do débito, quando este não for contestado. Logo, supõe a possibilidade da revelia do Estado. Determina que, como regra, o título deve ser obtido dentro de noventa dias da data em que o credor tenha apresentado um recurso ou haja proposto uma demanda.

            A execução mediante precatório foi instituída pelo art. 182 da Constituição de 1934, em benefício da impessoalidade na Administração Pública, para ensejar  pagamentos segundo a ordem de precedência dos processos e não permitir o favorecimento sem causa. A regra constitucional do precatório não se considera absoluta quando o art. 17 da Lei nº 10.259, de 2001, trata da dispensa dele nos casos de dívidas de pequeno valor versadas pela Lei dos Juizados Especiais Federais.

             Tanto o patrimônio do Estado como o cumprimento das decisões deste constituem, igualmente,  partes ligadas ao interesse público, com direito à mesma proteção.

O simulacro de execução por precatório não combina com os princípios da responsabilidade fiscal, da impessoalidade e da transparência, que têm de nortear, segundo determinação constitucional, a Administração Pública. Embora os precatórios estejam também previstos pela Constituição, segundo a hierarquia das normas constitucionais entre si, os princípios referidos deveriam ser mais apreciados.

            Não se admite que a dívida pública contraída sob o império da responsabilidade fiscal vá ser postergada mediante critérios incertos e prazos indefinidos, como possibilitam os precatórios. É preciso reduzir-se também a razão de ser da inalienabilidade dos bens públicos, aceitável que sejam inalienáveis aqueles que dizem respeito ao uso comum do povo ou à utilização especial do Estado. Porém, os bens dominicais, como os da propriedade privada, deveriam ser acessíveis, pela interpretação mais aberta dos Juízes, à satisfação da responsabilidade patrimonial do Estado.

            Os precatórios possibilitam, na falta de provisão de reservas de contingências, pela Contabilidade Pública, visão inexata, irreal, do patrimônio líquido do Estado. Este, tanto ou mais do que os particulares, deveria dar exemplo de seriedade na conduta e satisfazer a responsabilidade que lhe cabe sem a postergação das inclusões orçamentárias e das filas de atendimento que não se encontram no setor privado para o mesmo tipo de demanda.

            Em sentido inverso à tendência do mundo adiantado, a Emenda Constitucional nº 30, de 2001, ao modificar a redação do art. 100, § 1º, da Constituição, fez com que a liquidação de débito do Erário estivesse sempre a depender de sentença transitada em julgado, com o que passaram a ser questionadas as tutelas antecipadas, e, por medida provisória (Medida Provisória nº 2.180-35, que alterou a Lei nº 9494, de 1997), foi proibida a execução provisória contra o Estado.

            A intervenção federal, que representava o remédio anódino em seus efeitos, foi praticamente esvaziada para a falta de cumprimento de dívida pública, ao se tornar exigível a atuação dolosa do administrador público bem como ao se garantir eficácia a outras normas constitucionais, como a da continuidade dos serviços públicos. No acórdão para a IF 1.317/SP, julgada em 26 de março de 2003 e publicada no dia 1º de agosto do mesmo ano, o Ministro Gilmar Mendes considerou que a intervenção seria desproporcional em razão da ausência de dolo e inútil, uma vez que o interventor sofreria as mesmas limitações orçamentárias.

            Existe contradição entre a tendência para a Administração consensual, as parcerias público-privadas e a consideração do Estado como titular único da defesa do interesse público. Por isso, a procedente crítica de Cândido Rangel Dinamarco à colocação da Fazenda Pública como superparte, dotada de maiores possibilidades de vitória que seus adversários e com maiores oportunidades do que outros entes igualmente ligados ao interesse público, como as Santas Casas, as fundações e as entidades beneficentes (A reforma da reforma, 5.ed. São Paulo, 2003. p. 127).

 

            8. Conclusões.

            A verdadeira reforma do Poder Judiciário carece da supressão dos recursos excepcionais e de sua substituição pelo trabalho do segundo grau de jurisdição atento às decisões proferidas na jurisdição objetiva do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, dotadas de efeitos erga-omnes e eficácia vinculante, em processos objetivos.

            A estrutura judiciária tem de ser barateada, em lugar da criação de sucessivos  acréscimos, que são onerosos ao Estado e não dispõem de benefícios compatíveis com os custos que representam.

            A conciliação é de ser considerada passo indispensável para o processo judicial, sem a carestia que está representando, com a abertura de estruturas paralelas à Justiça comum. Ela deveria ser feita nos escritórios de advogados, nos sindicatos, pela Justiça de Paz e em outros setores que não demandem investimentos como os que convertem os juizados especiais em réplicas e dualidades da Justiça. A conciliação extrajudicial tem até utilidade social, de corrigir o desemprego massivo, ante a farta oferta de profissionais do Direito. As Defensorias Públicas não dependem de carreira organizada para funcionar bem. Podem ser aproveitados, a um custo bem menor, escritórios que se manteriam enquanto tivessem qualidade em seu serviço. Escritórios independentes fariam a arbitragem quando a conciliação direta não fosse possível. Como se sabe,solução arbitral, com renúncia à demanda judicial, como foi abonada pelo Supremo Tribunal Federal (Sentença Estrangeira (SE) n. 5206-7 AgR/Reino da Espanha, relator Ministro Sepúlveda Pertence, acórdão de 12 dez. 2001 e publicação no DJ de 30 abr. 2004).

            É preciso que juízes se conscientizem de que passou a época de construções luxuosas e investimentos que não enxergam o futuro de médio prazo em que o direito será atribuído por meios eletrônicos e a distância, sem necessidade de o juiz, o advogado e o réu saírem de sua casa ou escritório. O dinheiro público será mais bem empregado na construção da informatização, na invenção de novos processos, no aprimoramento da comunicação.

            A ampla defesa não pode ser confundida com o abuso do direito de defesa.  A duração razoável do processo não éde ser medida com a fixação de prazos fatais para a finalização, uma vez que sua reiterada inobservância significará mais um caso de desrespeito à lei e de desprestígio à administração da Justiça. Será compreendida como a eliminação de procedimentos anacrônicos e exceções injustificáveis, principalmente quando comprometem a igualdade das partes.

            Chegou o novo tempo em que o Estado Democrático está a exigir que a os juízes se tornem menos imperadores e mais servidores. Que não permitam demasias em questões preliminares, salvem sempre o processo e dêem a coisa devida. Seja a Justiça menos solene e mais prestimosa.

            O funcionamento ininterrupto da Justiça não pode receber interpretação literal de que serácomo pronto-socorro de vinte e quatro horas. Os casos que não esperam o amanhecer são raros e não justificam estruturas específicas permanentes. Será preciso compreender funcionamento ininterrupto como aquele que diz respeito a vasos comunicantes, que são juízes e tribunais, que não devem trabalhar,  em regime de improvisação e de substituição, como o que  as férias individuais estão a determinar tanto na segunda como na primeira instância, em detrimento tanto dos juízos substitutos como dos juízos substituídos, sem falar na verdadeira estagnação e instabilidade que provocaram nos tribunais.

            A utilização dos juizados especiais e a expressa previsão de transação que seja conveniente ao interesse público, por suas próprias vantagens, precisam ser reconhecidas às diversas fazendas públicas e não somente à Fazenda Pública Federal.

            Dentro da ótica da Administração Consensual, das parcerias público-privadas e do acesso de instituições particulares à promoção do interesse público, é preciso compatibilizar a responsabilidade fiscal com a igualdade de oportunidades do Estado, a fim de que a Fazenda Pública desça do pedestal de privilégios, que a colocam em vantagem injustificável perante o setor privado e o terceiro setor. Os precatórios instituídos para o tempo da irresponsabilidade fiscal, constituem anacronismo para a legislação queexige responsabilidade fiscal.  A responsabilidade fiscal abrange não só despesa pública compatível com programação e execução orçamentária, mas também o correto cumprimento das obrigações assumidas.

            As decisões monocráticas não são soluções definitivas para os tribunais. Servem apenas como paliativos, mas deformam a natureza colegiada de suas decisões enquanto não se possibilita a solução ideal, com a erradicação dos recursos inviáveis e desnecessários.

            A vontade política para soluções verdadeiras é a premissa de resultados promissores. Para este fim a Justiça Eleitoral já demonstra que são possíveis soluções rápidas, prazos contínuos, peremptórios e fatais. Exatamente porque os agentes políticos em geral dependem de decisões rápidas e as desejam ardentemente.  A Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, pioneira, deu mostra de projeto piloto pelo qual tornou possível resolver os recursos no prazo de noventa dias. Faltam, entretanto, condições para que o exemplo dessa Quarta Câmara possa ser seguido sem causar tanto estresse aos desembargadores e respectivos assessores. Com dimensionamento adequado, como precisa acontecer em qualquer empreendimento que se preze.

            É chegada a honra de pensar-se e trabalhar-se pelo novo Judiciário, livre das amarras do passado e aberto para se identificar com a opção democrática.

             

MORAL, ÉTICA E TRANSPARÊNCIA

MORAL, ÉTICA E TRANSPARÊNCIA

 

1.    Introdução

        Agradeço, Professor Plínio Salgado, a oportunidade de compartilhar com este significativo Seminário de dedicação ao aprofundamento da MORAL, ÉTICA e TRANSPARÊNCIA, que nos faz reunir, alunos do Professor Paulo Neves de Carvalho, para darmos continuidade a sua tarefa pela probidade. Lembro-me bem de que, na última visita, em companhia do Professor Vicente de Paula Mendes,  já no último leito, Paulo Neves revitalizou as forças para responder ao meu aviso de que publicaria artigo apologético da moralidade administrativa. Esqueceu a doença e quase que levantou de tanta satisfação. É este legado que conseguimos transmitir à posteridade e que se encontra transmitido à minha filha que frequentou e aproveitou muito, em suas aulas na Faculdade de Direito Milton Campos.

        Ao dirigir-me a este recinto, passei pela Segurança. Perguntei ao agente onde acontecia o evento da Controladoria-Geral do Estado. Ele replicou: o da corrupção?

          Infelizmente, na atualidade brasileira, todos do povo dão notícia da corrupção. Talvez, com o carnaval e o futebol, sejam os espetáculos mais fortes em nosso País.

2.    Ética, como uso da liberdade interna

Para tratarmos da MORAL, da ÉTICA, da TRANSPARÊNCIA, será preciso partir da noção do ethos.

A Ética começa pelo uso da liberdade interna segundo a consciência da pessoa quanto às noções do bem e o mal.

A liberdade individual é direito inato e constitui razão para a Ética como práxis individual. Como no caso do pensamento, pouco valeria caso a moral particular e a individual não se manifestassem, não se projetassem na comunidade.

Pelo exercício da Ética, o homem assume a realização da virtude (aretéia), da enérgeia da práxis livre.

O ethos exprime-se como teoria do existir e do agir em comunidade e se apresenta como a doutrina da lei justa (politéia) que é o análogo da virtude do individuo.

3.    Ética, bem e igualdade

          Trata-se de palavra com dois sentidos básicos. São os valores, costumes, normas, leis da conduta, em constante construção no curso da História. É também o hábito – héxis – destinado a produzir o bem, a concretizar a igualdade.

          O indivíduo orienta a ação – práxis – de conformidade com as normas e costumes da sociedade.  Ao reiterar a ação, torna-a hábito – héxis – que se universaliza de forma abstrata no ethos normativo, com o conteúdo do Bem ou da Virtude.

          O ethos é valor cultural em constante mutação. Parte da liberdade individual em direção à existência cultural ou social, baseada na tradição, que estabiliza os padrões sociais, porém não inibe totalmente os conflitos, no contexto dos quais a razão julga a tradição e constrói o aperfeiçoamento através de um processo dialético que somente não ocorre quando há o niilismo ético, a crise ética, em que a produção se torna o único fim da ação humana. O hedonismo e o consumismo tornam-se as metas da vida.

4.    A Ética como ciência

          Pode-se dizer que a Ética, como ciência, surge com Sócrates, no quinto século antes de Cristo, quando a tradição perdera força na transmissão de valores e transferira-se para o consenso, a opinião do povo, o dever-ser diretamente decorrente do poder retórico e persuasivo dos argumentos dos oradores da época. Sócrates, o Pai da Ética, organizou-a objetivamente com a finalidade do Bem que é praticado no hábito da Virtude.

          Os valores éticos são universais em sua substancia, em decorrência dos determinismos da natureza; contingentes e circunstanciais por causa da realidade histórico-cultural e da singularidade da situação.

          No mundo atual, em que os edifícios e escritórios de serviços  tendem a reduzir-se a um aparelho palmar, o conceito do Bem aproxima-se da singularidade universal.

          A facilidade proporcionada pelo avanço tecnológico e científico produz, entretanto, realidade composta por imensidão de elementos sociais, políticos, jurídicos e econômicos.

          A ciência do ethos é contemporânea ao aparecimento e desenvolvimento da sociedade política. Matriz fundamental da lei da sociedade – nómos.

A Ética constrói a correspondência ou proporção entre a lei ou medida (métron) interior que rege a práxis do individuo da cidade, que é propriamente o nómos, para assegurar a participação equitativa (eunomía) no Bem Comum. A Ética é referência ao fórum interno da pessoa, problema da consciência. Fazer sempre o Bem; evitar sempre o mal e ressarcir o mal cometido.

5.    Política

A Política ou ciência da politéia é outra etapa da Ética.

Na Política, como ciência normativa da práxis comunitária, o problema é de uma razão do livre consenso ou de uma razão imanente à livre aceitação de existir e agir em comum, que demonstre na Lei Justa a realização plena da práxis consensual.

6.    Ética e Direito

A razão explicitada no livre consenso e nas leis é o Direito que está para a comunidade como a razão correta (orthos lógos) está para o individuo.

Padre Henrique Cláudio de Lima Vaz ensinou que a legislação ética só admite o dever como móvel, para a execução das exigências da razão e, como tal, afeta a todo o que é dever em geral. A legislação jurídica, pelo contrário, permite outros móveis externos para a realização das exigências da razão. Exige o cumprimento dos deveres, não por respeito à lei, mas pelo motivo externo da coação.

 A partir da distinção e relação das duas legislações, pode ser desenvolvida a ideia do Direito, como possibilidade de uma comunidade de seres livres, em tríplice dimensão.

7.    Direito do Homem, Direito Político e Direito Universal

 O Direito do Homem em geral ou da lei universal formal da liberdade de ação é a soma das condições sob as quais o arbítrio de um pode ser unificado com o arbítrio do outro, segundo uma lei universal de liberdade. Direito único, originário, que compatibiliza a coexistência livre e simétrica dos homens entre si.

O Direito Político concentra-se na ideia do contrato convolado pela vontade comunitária para produzir a universalização no plano jurídico-estatal. 

O legislador deve perguntar-se se cada cidadão pode ser co-legislador da lei em questão, sendo inadmissíveis as leis que tratam iguais de modo desigual e que conduzem a uma distribuição desigual de direitos e deveres.

O contrato é o topos da politização do Direito Humano Universal, o direito inato. De sua transformação num direito com igual colaboração na formação da vontade geral.

 A terceira dimensão do Direito é aquela que persegue a paz  e a justiça através da submissão das relações entre os Estados à razão normativa. A globalização econômica, que já existe, aprofunda as injustiças sociais e econômicas e as transfere para o âmbito internacional. A ação dos indivíduos e dos Estados é reduzida e o desejo da paz universal é elevado a um direito da humanidade.  O direito à paz torna-se imperativo ou exigência categórica para eliminar o perigo do estado de natureza, a guerra, a ausência de lei. A ordem jurídica somente se completará quando a liberdade externa dos homens e as relações entre os Estados estiverem submetidas à razão normativa. Ideal difícil de ser conquistado, dado o contraste e o conflito de interesses, pode ser atingido mediante o progresso de etapas de compatibilização.

8.    Corretivos éticos

O professor Ariosvaldo de Campos Pires, titular de Direito Penal da Faculdade de Direito da UFMG, quando denunciou, em 2002, a libertinagem sem limites da televisão, no Brasil, propugnava por duas soluções: 1. que não se adquirissem produtos a patrocinadores infiéis aos padrões constitucionais do serviço público concedido e 2. que se fizesse a autorregulação baseada em código de ética a que voluntariamente se submeteriam os concessionários.

A construção de instâncias éticas nas instituições governamentais e nas empresas corresponde ao esforço para evitar que, na sociedade em que grassa a especulação, o egoísmo, a falta de solidariedade, o lucro e o consumismo exagerados, se detenha a corrupção. É preciso que se reconsiderem os valores da vida e da dignidade do ser humano.

9.    Ética, administração e controle

O sentido ético da administração encontra-se na vontade de servir. Na renovação cultural da comunidade e na construção de uma sociedade livre, justa e solidária (Constituição, art. 3º, I).

Dom Walmor Oliveira de Azevedo, Arcebispo Metropolitano da Arquidiocese de Belo Horizonte, Doutor em Teologia Bíblica pela Pontifícia Universidade Gregoriana e Grão Chanceler da PUC-Minas, enfatiza que os balizamentos éticos, a solidariedade e a partilha são referências insubstituíveis para aqueles que dirigem ou assumem tarefas de coordenação em qualquer instância da organização social. Quando impera a desatenção à Ética, a falta da razão e dos fundamentos necessários das normas, ocorre o risco da anomia, a falta de lei, como também o risco da tirania autoritária, o subjetivismo que inviabiliza toda possibilidade de um itinerário claridividente.

Ao escrever sobre Ética e Controle, o Arcebispo Dom Walmor afirmou que, em palavras e atitudes, controle sempre é motivo de rejeição. Exatamente pelo seu significado, ainda que semântico, de limitação à autonomia que marca a subjetividade humana moderna.  A autonomia garante o direito e a capacidade de autoria, mas revela a arbitrariedade e a tirania dos que não respeitam o limite. Já o controle, resgata valores imprescindíveis a livrar as pessoas da tirania e proporciona ao grupo  o respeito aos direitos e garantias fundamentais. 

10.         Controle político

Na colaboração que tentei prestar à Assembleia Nacional Constituinte de 1987, não só participei da Comissão do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, em apoio à Comissão Afonso Arinos, como defendi minha tese de doutorado – A restauração e o controle político do Poder Legislativo. Nesta defendi o modelo nórdico do Ombudsman para que o Legislativo possa acompanhar de perto o cumprimento da lei pelos agentes públicos, inspirados pela autoridade do controlador. Pedindo-lhes informações, concitando-os a uma retificação. Primeiro, em caráter reservado. Se necessário, publicamente. E, se não é atendido, tomando iniciativa de medidas coercitivas não só ao Estado-Legislador como também ao Estado-Juiz.

A recusa do Ombudsman do modelo escandinavo fez favorecer o avantajado fortalecimento do Ministério Público, cujas funções deviam ser compatíveis e distintas. Sem o aparelhamento do controle, o Legislativo foi sufocado por leis predominantemente originárias do Executivo que remanesceu livre para aplicá-las ante Judiciário omisso e atento aos casuísmos governamentais.

Nossa luta não foi em vão. Conseguiu, pelo menos, a introdução do art. 49, V, da Constituição, que investiu o Congresso Nacional da competência exclusiva para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. Esse artigo fez substituir outro, contido nos textos constitucionais anteriores, que jamais foi colocado em prática. As tentativas para fazê-lo eficaz foram precárias e infrutíferas.  No passado existia apenas a previsão de lei para regular o processo de fiscalização, pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, dos atos do Poder Executivo, inclusive os da administração indireta (art. 45 da Constituição de 1967, com a Emenda nº 1, de 17 de outubro de 1969). Não houve vontade política para regulamentá-lo suficientemente.

11.         Relatório da situação do País

Notem, porém, que o Presidente da República não se acha sujeito a prestar informações senão as da prestação de contas, anualmente (Constituição, art. 84, XXIV).

Remota e revogada ficou aquela norma, próspera e democrática, do art. 56, 4º, da Constituição de 1934, mantida pelo art. 87, XVIII, da Constituição de 1946; pelo art. 83, XIX, da Constituição de 1967 e pelo art. 81, XXI, da Constituição de 1967, com a Emenda nº 1, de 1969, que faziam competir ao Presidente da República dar conta anualmente da situação do País à Câmara dos Deputados ou ao Congresso Nacional, indicando-lhe, por ocasião da abertura da sessão legislativa, as providências e reformas que julgasse necessárias.

Livramo-nos indevidamente do Discurso sobre o Estado da União, inspirado no modelo dos Estados Unidos da América. O discurso que o Presidente pronuncia diante do Congresso sobre a situação do País e para apresentar suas propostas e prioridades.

Os Estados Unidos certamente inspiraram-se na Fala do Trono, discurso proferido pelo Rei, perante o Parlamento inglês, em que lhe é apresentada a agenda do governo para o ano seguinte.

No Brasil, desde o Império, praticávamos a Fala do Trono por ocasião da abertura da sessão anual da Assembleia Geral. A última, pronunciada por Dom Pedro II, em 3 de maio de 1889, refletia sobre os acontecimentos políticos, sociais e econômicos do País. Prestava reconhecimento aos Augustos Representantes da Nação Brasileira e destacava os principais fatos de um bom governo, com a apresentação dos principais planos a serem concretizados.

Vejam que o ambiente monárquico, porém constitucional, era propício à valorização do Parlamento. Os representantes do povo sentiam-se estimulados pelo Imperador. Eram reconhecidos e elogiados. Naquele tempo, Pedro II refletia sobre as enormes reservas minerais do País, a seca, a necessidade de escolas técnicas e da expansão da Justiça nas Relações das províncias.

Antes da constitucionalização, Dom Pedro I, ao instalar os trabalhos da Assembleia Geral Constituinte e Legislativa, em maio de 1823, pronunciou conhecido discurso em que deu conta de seu trabalho pelo Brasil. Naquela oportunidade o Imperador reparou que todas as Constituições que estabeleciam suas bases à maneira das de 1791 e de 1792, se tinham desejado organizar, eram totalmente teoréticas e metafísicas, inexequíveis, como provavam as da França, Espanha e Portugal. Não fizeram, como deviam, a felicidade geral, mas, depois de licenciosa liberdade, via que, em alguns países, já aparecera e, em outros, na tardaria a aparecer o despotismo em um, depois de ter sido exercitado por muitos, tendo sido consequência necessária ficarem os povos reduzidos à triste situação de presenciarem e sofrerem todos os horrores da anarquia.

A Constituição de 1988 – tenho reiterado – se tem muito de Cidadã, tem mais de Promessa. Tal como fizeram as Constituições que seguiram à Revolução Francesa, contém  semelhante declaração de direitos individuais. É, entretanto, acrescida de enorme elenco de direitos sociais submergidos em mares inalcançáveis.

12.         Hipertrofia do Judiciário

A extremada hipertrofia do Estado-Administrador e a submissão do Legislativo ao Presidente da República determinam o ingresso do Judiciário na execução das políticas públicas. A princípio, compreensivelmente. Em fase sucessiva e perigosa, na formatação indesculpável de leis, constituindo essa ação em ativismo nocivo ao equilíbrio democrático, como aconteceu na admissão do casamento (união estável) homossexual e na fixação de conceito novo para o aviso prévio, como reiteradamente tem denunciado o Professor Ives Gandra Martins.

Essas sintomáticas anomalias na estrutura do Estado acarretam o aumento da necessidade de controle ético no relacionamento e na alteridade. Para que se incremente a consideração com o próximo, a capacidade de lidar com o outro, de forma a superar o emperramento nas engrenagens das instituições, sinal marcante da falta de compreensão, tolerância, prazer de construir relações sociais mais justas.

A democracia não se resume na nobre missão de votar.   Inclui  acompanhamento, por meio dos mecanismos de participação e de avaliação do mandatos. Requer honestidade no tratamento da coisa pública e capacitação para governar.

13.         Ação popular e moralidade administrativa

Ao tratar do instituto da ação popular, a Constituição da República, de 5 de outubro de 1988, considerou que qualquer cidadão é parte legítima para anular ato lesivo à Moralidade Administrativa (art. 5º, LXXIII).

Essa inovação fundamental incluiu entre os direitos da cidadania aquele do cumprimento do compromisso ético pelo agente público.  Deu alicerce aos novos contornos da probidade administrativa, que não se limita ao patrimônio material do Estado, mas resguarda e defende seu acervo intangível.

Tome-se em consideração texto da Constituição do Estado de Minas Gerais, de 21 de setembro de 1989, que não se encontra no comum das normas jurídicas e resulta de obra estruturada pela magia didática do inesquecível Professor Paulo Neves de Carvalho.

Trata-se de conteúdo com forte impregnação ética:

“A moralidade e razoabilidade dos atos do Poder Público serão apuradas, para efeitos de controle e invalidação, em face de dados objetivos de cada caso.” (art. 13, § 1º)

 Aí é afastada a possibilidade de que o sentimento subjetivo do que é moral ou razoável se torne a lei ocasional do Estado. A pauta da moralidade e da razoabilidade será aquela aceita pela comunidade. A noção parte para o campo histórico e não permite tabelas ou julgamentos apriorísticos.  Cada caso será novo caso. A norma não deverá ser inócua. Deverá ser acompanhada de controle.  Sua ofensa causará invalidação.

14.         Fundamento legal, fático e finalidade do ato      administrativo

Pensem na motivação do ato administrativo. Prevaleceu a concepção do Professor Paulo Neves, de ser explicitada pelo fundamento legal, pelo fundamento fático e pela finalidade.

 Diz o art. 13, § 2º, da Constituição do Estado:

“§ 2º. O agente público motivará o ato administrativo que praticar, explicitando-lhe o fundamento legal, o fático e a finalidade.”

 Não será motivação pura e simples, a partir de elementos evasivos, genéricos, plurissignificativos.  Será posto o fundamento legal em que o ato administrativo se baseia, o fato que pretende resolver e a finalidade que, se não for compatível com o fim do Estado, será desvio de poder, será improbidade. Este é o embrião da doutrina segundo a qual não se procura a intenção do administrador público. Basta existir o desvio ou a falta da finalidade devida, porque seria pueril tentar-se descobrir os rastos da intenção do mau administrador que sempre terá a habilidade para esconder a verdade e não se autodenunciar.

A massa de informações arrecadada pelo dever do administrador amplia consideravelmente o campo de perquirição e atuação do controle.

15.         Governo honesto, obediente à lei e eficaz

Notem a importância do artigo com que se abre o tratamento da Fiscalização e dos Controles das unidades administrativas dos Poderes na Constituição do Estado:

    “Art. 73. A sociedade tem direito a governo honesto, obediente à lei e eficaz.”

Não há regra constitucional tão forte para os dias atuais, quando o Supremo Tribunal Federal julga caso rumoroso que emprumou véu negro sobre a bandeira de Minas e sobre o conceito internacional do Brasil.

O passado de Minas deu ao País devoção ao seu primeiro compromisso, que é a liberdade, conforme a bem lançada palavra de Tancredo Neves. O herói do passado foi o fanal da liberdade. Hoje, infelizmente, emerge como herói, com raízes nesta Terra, aquele que levantou o brado contra a corrupção, empolgando o País pela implacável condenação aos mercadores do Congresso.

Existe também o direito da sociedade de manter-se informada de ato, fato ou omissão, imputáveis a agente político, servidor ou empregado público de que possam resultar ofensa à moralidade administrativa (art. 73, § 2º).

Notem que se instituiu, em Minas, a titularidade direta do povo, ou das associações comunitárias, para a ação coletiva de defesa dos interesses - e não apenas direitos – difusos, com ênfase para a espécie da Moralidade Administrativa.

16.         Temporariedade, avaliação de desempenho e responsabilidade pelo cumprimento do programa

No afã brasileiro de reformar a Constituição, que Pedro Lessa cognominou de embromação contra o povo, que pouco lhe resolve os problemas, valorizo, como suficiente para justificá-la, a alteração do art. 173, § 1º, V, da Constituição, efetivada pela Reforma Administrativa da Emenda 19. Instituiu para a empresa pública, sociedade de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica, alteração pela qual introduziu os mandatos temporários, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos respectivos administradores.

 Trata-se de mais uma declamação de fervor democrático. Mas, tenho notícia de que o Professor Antonio Anastasia, atual Governador do Estado, implantou, com êxito, este sistema, na administração do Estado.

A alternância, móvel democrático, a definição de metas, o compromisso com o desempenho e a responsabilidade decorrente do insucesso, são impostergáveis imperativos não só da atividade econômica, mas da gestão pública, aquela pela qual a repercussão é, em geral, de largo espectro e de consequências sobre todo o povo.

17.         A corrupção não é nova

Estou ciente de que este evento tem por finalidade multiplicar as discussões sobre ÉTICA, TRANSPARÊNCIA e ações preventivas contra a corrupção.

O tema não é novo, porém crônico na realidade do Brasil.

Volvamo-nos ao insigne compatrício:

"O Brasil não é "isso". O Brasil, senhores, sois vós. O Brasil é esta assembléia. O Brasil é este comício imenso, de almas livres. Não são os comensais do erário. Não são as ratazanas do Tesouro. Não são os mercadores do parlamento. Não são os sanguessugas da riqueza pública. Não são os falsificadores das eleições. Não são os compradores de jornais. Não são os corruptores do sistema republicano. Não são os oligarcas estaduais. Não são os ministros da tarralha. Não são os presidentes de palha. Não são os diplomatas de marca estrangeira. São as células altivas da vida nacional. É a multidão que não adula, não teme, não corre, não recua, não deserta, não se vende. Não é a massa inconsistente, que oscila da servidão à desordem, mas a coesão orgânica das unidades pensantes, o oceano das consciências, a mole das vagas humanas, onde a Providência acumula reservas inesgotáveis de calor, de força e de luz para a renovação das nossas energias. É o povo, num desses movimentos seus, em que se descobre toda a sua majestade." (Barbosa, Rui. Política nacional, Campanha presidencial de 1919, Questão social, in Rui Barbosa escritos e discursos seletos, Rio de  Janeiro: Editora José Aguilar Ltda., 1960, p. 432).

18.         Atividade profilática na saúde física, mental, moral e ética

          É bom saber que o atual Governo de Minas está consciente do imperativo constitucional da prioridade para as ações preventivas da saúde, com atendimento integral e sem prejuízo dos serviços terapêuticos (Constituição, art. 196 e 198, II).

          Tenhamos em conta que a higidez do ser humano há de ser física e, igualmente, mental, moral e ética.

          Instrumentos idênticos são desejáveis para o combate à corrupção. Não é possível esperá-la para apagá-la. Hão de ser privilegiados os métodos inibidores, profiláticos e condicionadores do funcionamento correto do organismo estatal. Que não haja  bactérias a corroerem o corpo social.

          O empenho da Controladoria-Geral, de ter função didática, orientadora e conscientizadora dos deveres e responsabilidades do servidor público e dos particulares, tem aptidão para evitar os ilícitos e reduzir progressivamente sua ocorrência no serviço público. 

          A reflexão sobre o Dia Internacional contra a Corrupção,  tende a proporcionar que os métodos de controle popular e social introduzidos pelo Professor Paulo Neves de Carvalho, no texto da Constituição do Estado, ganhem dimensão na estrutura normativa e na prática administrativa, mediante o esforço criativo dos que se interessem pelo aperfeiçoamento do Estado baseado no poder popular e na força da lei.

19.         Trabalho participativo do auditor

          Deparei-me, mais de uma vez, com a seguinte situação. Abria-se o procedimento da licitação. Os percalços rolavam meses. Quando terminava, estava frustrada por que houve necessidade de se recorrer à dispensa, com o falso fundamento da urgência. No lugar da urgência, o que ocorre, nesses casos, é o mau planejamento se não é também o gerenciamento falho.

          Há também o sentimento hipócrita de que os auditores não podem, em apreço a sua isenção e neutralidade, estar presentes às etapas do procedimento. Só deveriam entrar para perfazerem papel semelhante ao de um crítico literário. Concluída a licitação, era chamado para bater o martelo, depurá-la. Quantas vezes os auditores não se valeram de um erro ou da falta de algum requisito para proporem a anulação e a repetição do procedimento?

          Ser auditor independente, externo ou interno, não é confinar-se na morada dos deuses e de lá baixar no momento culminante para enviar criaturas aos infernos. A participação zelosa do auditor, em todas as fases da licitação, é dever pelo qual o inviável não cresce.

          Pratica-se bastante a conciliação. Em regra, é adotada nos tribunais para abreviar os imprevisíveis rumos do processo contencioso. É também aceita na controladoria. Porém, o ideal é que, no médio prazo, haja orientação suficiente para que não exista o que conciliar.

20.         Dar TRANSPARÊNCIA é prestar contas

          Fala-se muito de TRANSPARÊNCIA. Que é ser transparente? É receber raios de luz sem a refração que prejudique a visão. Trata-se de outra forma de mencionar o dever de prestar contas. No Estado baseado no poder do povo, este tem direito a contas exatas, a contas ditadas pela razão correta.

          TRANSPARÊNCIA não é colocar a nu a intimidade ou privacidade das pessoas.  Não é sítio para o assédio moral. Nem implica o falso pudor de vedar ao homem que se apresente ao povo, se possível de corpo inteiro, de pé, ereto como deve ser.

          A TRANSPARÊNCIA encontra-se dispersa em normas de nossa Constituição: art. 5º, XIV (acesso à informação), XXXIII e XXXIV, a (direito de petição), LXXII (habeas data); art. 70 (controle externo e interno e dever de prestação de contas); art. 165, § 3º (relatório da execução orçamentária).

21.         A equivocada interpretação da promoção pessoal

          O art. 37, § 1º, da Constituição, tem sido mal aplicado quanto ao regime da publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos. Devem ter, sim, caráter educativo, informativo ou de orientação social.  Dela não devem constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.  

          Com a leitura açodada e superficial dessa norma, os hermeneutas e executores proíbem colocar o nome ou a imagem, ou o símbolo do administrador público em qualquer documento oficial que seja difundido pela imprensa.

          O pavor que está incutido na cabeça dos homens de bem os torna jejunos de publicidade. Não desejam correr riscos desnecessários. Já os ousados, ou os corruptos, usam da publicidade para mostrar o lado positivo de seu trabalho ou para desviar as pessoas dos alvos que certamente pretenderiam desvendar. Com maior capacidade de driblar, permanecem impunes.

          A Constituição proíbe o anonimato, ao tratar da Comunicação Social (Constituição, art. 220, § 1º, combinado com o art. 5º, IV). Será admissível que o administrador público tenha de omitir o nome e a assinatura para que a prestação de contas se faça sob o risco de terceiro, como o editor responsável (art. 222, § 2º)?

          Há proibição de que o administrador público compare seus êxitos, iniciativas e correções com os de seus antecessores? Apontando para o povo como e quanto cumpriu seus compromissos eleitorais?

          As demasias contrárias aos DIREITOS FUNDAMENTAIS ou que transferem a MORALIDADE ADMINISTRATIVA para o fanatismo fundamentalista não se incorporam no ambiente saudável, tolerante e compreensivo da sociedade democrática.

22.         Princípio da impessoalidade

          A norma do art. 37 da Constituição existe para liberar o povo do abuso do poder econômico ou do uso indevido do poder político. Não foi posta para inibir o dever da PRESTAÇÃO DE CONTAS nem tampouco para reduzir o controle social.

          Por isso, recomenda-se ter muito cuidado com o abuso dessa norma constitucional, que há ser aplicada, caso a caso, sem existir parâmetro objetivo que possa comportar as circunstâncias particulares que estejam para a análise do juiz.

          A TRANSPARÊNCIA não pode ser tendenciosa, desigual. Qual é o verdadeiro motivo de expor nomes e salários de servidores públicos quando podem ser conhecidos pelos atos administrativos que os nomeiam e pelas leis que os criam? Será que os concessionários de serviços públicos, como os de rádio e televisão, e as empresas que recebem recursos do Tesouro não deviam receber tratamento idêntico?  Será que os pagamentos pelos contratos de publicidade, celebrados pelo Governo, não podiam sair com os respectivos custos, por serem as torneiras de grande calibre pelas quais perpassam rios de dinheiro público?  Não seria este o método para evitar aditamentos ilegais e superfaturamentos que reduzem ou esvaziam as burras do povo?

          A TRANSPARÊNCIA que, infelizmente, acontece é aquela que as virgens são obrigadas a se expor, pelo apreço ao nu estético e em que aos criminosos são reservadas roupas de freiras.

23.         RESERVA DO POSSÍVEL e DIREITOS FUNDAMENTAIS

          Outro ponto que me animo enfrentar é aquele que fala da RESERVA DO POSSÍVEL. Deixar de pagar dívidas com a saúde do povo, porque o orçamento não contém verbas suficientes. Existe ainda o sofisma de que o Judiciário estaria a ofender a SEPARAÇÃO DE PODERES ou a tomar do Executivo a tarefa de definir as POLÍTICAS PÚBLICAS.

          São miseráveis argumentos. Pois, a política pública da Saúde não depende de lei nem de orçamento. Consta da Constituição. É norma de direito fundamental de primeira e segunda gerações. Seria possível a uma empresa, por falta de previsão em seu orçamento, deixar de pagar impostos? Por que a insuficiência de recursos orçados ou arrecadados dispensaria ou escusaria o Estado de dispensar remédio ou hospital a quem deles necessitar?  Também agride escutar que a impossibilidade de atendimento a todos os que, eventualmente, pedirem autoriza a recusa aos que já demandaram socorro médico-hospitalar.

          É preciso entender-se que, quando o Judiciário, deslinda controvérsias e dá cumprimento à Constituição, não está a fazer mais que o exercício de seu dever constitucional. O Judiciário não existe para resolver pendências entre pessoas privadas quando o seu grande cliente, de 90% das causas, geralmente na ponta de devedor, é o Estado Administrador. Não há qualquer linha, na Constituição, que impeça ao juiz condenar o Estado inadimplente.

          É ingrato saber que, num País em que a corrupção é quaseregra, obviamente sem TRANSPARÊNCIA nas contas governamentais, se requeira fonte visível e inflexível de dinheiro para ter-se povo sadio.

24.         Métodos de controle

          Com estas palavras quero chegar a que o controle não é ciência nem aplicação fáceis. Controlar aquele que tem consciência do dever e não possui margem para decidir ou atender é fazer o fácil. Controlar o que esconde as peripécias, fechado nas impenetráveis salas de palácios, é a verdadeira causa da TRANSPARÊNCIA. Trata-se de abrir as portas, devassar os segredos escondidos pelo subterfúgio do interesse público ou pelo pretexto da segurança do Estado.

          O controlador tem para si a escolha das amostragens. É critério inadequado. As amostras precisam ser ditadas pelo direito objetivo e, principalmente, pelo clamor da opinião pública, dos grupos de pressão, de segmentos que deliberam, porém não executam o controle. Não se deve perder com números pobres, mas com o que intriga, com o que sugere aliança espúria ou não convence.

25.         Procedimentos juridicamente lícitos e eticamente   reprováveis

          Há procedimentos juridicamente lícitos e que não são eticamente corretos. Admita-se que, como deve ser, exista mandato temporário para atuar no organismo de ética. O direito assegura que não se reconduza o conselheiro. Justifica-se, porém, que, na cultura da renovação dos mandatos, se excepcione exatamente aquele que contrariara interesses de governantes, por ter levantado suspeitas e começado apurações comprometedoras? Certamente, esse não seria o caminho certo.

26.         Levantamentos tendenciosos e incompletos

          Os levantamentos de controle também não podem ser tendenciosos ou incompletos. É suficiente, por exemplo, que se descubram corruptores e não se levantem corrompidos? Na mercancia a que se referiu Rui Barbosa, não há corrupção sem corrompidos.

          Tenho por princípio que o controle há de ser preferencialmente interno.  Os controles externos são chamados quando as instituições se depauperam em dignidade, em renome, em sua capacidade de autotutela, por consequência de suas inaptidões. Qualquer controle externo em demasia significará comprometimento institucional e empreguiçamento, desprestígio e preconceito odioso. Trata-se de intervenção que é tóxica para o organismo e que se aplica na medida do indispensável. 

27.         A VERDADE como virtude de mais difícil prática

          Senhores, é tempo de terminar. Concito-os a pensarem como o inesquecível Milton Campos (Compromisso democrático. Belo Horizonte, Imprensa Oficial do Estado, Edição Centenário, 2002, ps. 378-379), símbolo da dignidade dos homens públicos de Minas. Nunca o mundo precisou tanto da VERDADE. Ela está no ponto mais alto da hierarquia do ser e, na ordem moral, é a virtude de mais difícil prática. Se não nos educamos para a VERDADE, nos iludiremos. Entraremos na confusão da mentira, mentindo à humanidade, mentindo ao País, mentindo ao próximo e mentindo a nós mesmos. Só o homem livre pode amar e conhecer a verdade.

28.         Conceito tomístico de VERDADE

          Tomás de Aquino tomou a VERDADE em dois sentidos. No primeiro, que é um objeto ou fim da virtude, mas não é a virtude, nós dizemos de uma coisa que ela é verdadeira. Eis aí a relação de igualdade entre o intelecto e a coisa inteligida e significada. No seu segundo sentido, que constitui virtude, a pessoa diz uma coisa verdadeira. A VERDADE é o meio termo entre a omissão (calar-se quando se faz oportuno manifestar-se) e o excesso (falar de si próprio em hora e de maneira inoportuna) (Suma teológica, Questão 109, São Paulo: Edições Loyola, 2005. Ps.  603-604).

 A ÉTICA, a MORAL e a TRANSPARÊNCIA são inseparáveis da VERDADE. Não faz sentido dar TRANSPARÊNCIA à mentira.  Esta tanto serve para iludir como também para falsear a opinião. A mentira é a palavra dos falsários, a prosa que nega a realidade. Que gera a aparência enganosa.

29.         Conclusão. Liberdade e Justiça. Estado de Justiça Social

Permito-me encerrar com expressões fortes do modelo de advogado, que foi Dario de Almeida Magalhães (Figuras e Momentos: Rio de Janeiro, Editora Nova Fronteira, 1985. Ps. 259-269), quando falou de Sobral Pinto, figura paradigmática: a JUSTIÇA é o fim e a LEI, mero instrumento. Não bastava a Sobral Pinto o ESTADO DE DIREITO, reclamava o ESTADO DE JUSTIÇA. O mundo – afirmou Sobral Pinto – não será salvo senão pelos homens livres. A LIBERDADE é a arma inalienável para a correção, pela crítica, das injustiças que a legalidade tenha consagrado.   Sobral Pinto permitia-se dizer que o postulado da JUSTIÇA, como o da VERDADE, é uma ideia que indica uma direção para um fim ideal, que, na realidade das coisas, nunca será capaz de atingir.  E mais: uma só injustiça, um só crime, uma só ilegalidade, se ela é universalmente, legalmente, nacionalmente, comodamente aceita, basta para desonrar todo um povo. Por isso que o serviço da JUSTIÇA é um serviço de guerra e a própria caridade não logra triunfar senão através de lutas dolorosas. Ideário alimentado das fontes mais profundas da consciência,é ideário imutável. Tem a marca da eternidade. Não sofre as influências da moda. Resiste, com dureza marmórea, às forças mais corrosivas da vida.

Para que vivifiquem a ÉTICA, a MORAL e a TRANSPARÊNCIA cumpre-se a cultura da verdade. Com a condenação drástica da mentira dos governantes, que deve ser considerada crime de lesa-pátria e exemplarmente reprimida. A mentira dá-se também com o pecado da omissão. O de deixar de fazer o bem ou de permitir que os outros façam o mal.

A cultura da verdade será o começo da reeducação que construirá o regime sonhado em que não só ESTADO será DEMOCRÁTICO DE DIREITO, em sua estrutura formal, anatômica, constitucional, mas em que a Política, como ciência funcional, fisiológica, será o reino da igualdade, da equidade e da solidariedade.  ESTADO DE JUSTIÇA SOCIAL.

 

Palestra do Desembargador José Tarcízio de Almeida Melo para o Seminário “Reflexões sobre o Dia Internacional de combate à corrupção”, organizado pela Controladoria-Geral do Estado de Minas Gerais em Belo Horizonte no dia 10 de dezembro de 2012.

 

 


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