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ARTIGOS DE IMPRENSA

PUBLICAÇÕES ELETRÔNICAS

Fornecimento de medicamentos de custo elevado - matéria de Súmula Vinculante

Fornecimento de medicamento de custo elevado – matéria de Súmula Vinculante

 

Em minha estada no Tribunal de Justiça deferi centenas de pedidos de medicamentos e de terapias que haviam sido recusados e dos quais dependeu a sobrevivência de muitos pacientes.

Para negá-los, as autoridades alegavam pelo menos um dos seguintes fundamentos: 1) falta de recursos financeiros (aplicação da teoria da reserva do possível); 2) inexistência de registro na ANVISA ou 3) omissão na lista do Ministério da Saúde. Nenhum desses três argumentos é suficiente. A falta de dinheiro é superada pelo estado de necessidade. A falta de registro pode ser suprida pelo registro dos países fabricantes que, em geral, são do Primeiro Mundo. A lista do Ministério não exaure todas as possibilidades e alternativas.

Cheguei a ver juízes discutindo a dosagem, a frequência e a fungibilidade dos remédios. Outros, a se reunirem com os prefeitos, com o pretexto de se encontrarem soluções harmonizadoras, quando se sabe que, em geral, o interesse do prefeito é conflitante com o do paciente. Ainda existem aqueles que propõem assessores técnicos da Justiça para conferirem a necessidade da prescrição, mediante inspeção indireta do doente.

Desde que imaginaram a Súmula Vinculante, fui contra. Reduz, desnecessariamente, o direito de defesa; abre margem a fundamentações indevidas e empreguiça os juízes. Continuo pensando assim.

Neste caso, de direito à saúde, o direito constitucional parece-me tão óbvio que não merece o esforço dos ilustres Ministros do STF. O registro na ANVISA, a lista do Ministério da Saúde e os entraves burocráticos são matéria de normas infraconstitucionais que não deve ser tratada em Súmula Vinculante.

O que, em verdade, coloca-se é uniformização de fatos constitucionalmente relevantes e, não, de tese constitucional. Ora, Súmula Vinculante não é para fatos e, por mais ampla que seja a capacidade de imaginar dos ministros e assessores do STF, seria mais uma lista burocrática para complicar, causar temor reverencial e prejudicar os realmente necessitados.

Admitindo que o Alto Tribunal esteja contrariado com a denegação de direitos que tem ocorrido, pela timidez ou até pelo temor de juízes, o que se espera é que a Súmula Vinculante venha para liquidar os entraves atuais e dê a conveniente tranquilidade à magistratura para que decida sempre em favor da saúde e da vida.

O Supremo poderá aproveitar a oportunidade para romper com o abuso de preços gerado pela reserva de mercado, pelos laboratórios, abrindo o País à produção própria de remédios e liquidando a burocracia governamental da ANVISA e do Ministério da Saúde.

Como Tribunal da Federação, o STF tem a histórica oportunidade de encarar o maior estorvo que existe neste assunto: o jogo de empurra entre os entes da Federação. Reconhecendo responsabilidade solidária de todos. O doente não dispõe de tempo de vida para a partida preliminar da definição de competência na intrincada repartição contida no texto constitucional.

Estão em jogo interesses dos governos contra interesses da população. Espera-se que o STF se defina em benefício do povo.

AS INSTITUIÇÕES SÃO PARA TEMPOS DE CRISE

AS INSTITUIÇÕES SÃO PARA TEMPOS DE CRISE

VITÓRIA, TU REINARÁS!

26 DE MARÇO DE 2016

SÁBADO DE ALELUIA

 

Muito bonita são a letra e a melodia em que se canta a salvação pela Cruz.

Façamos nossa PARASCEVE com desapego e humildade.

Ser humilde não é falar baixo e agir servilmente.

Ser humilde é ter os pés na terra.

Desapego é pensar e fazer pelos carentes. Sem deixar de fazer por nós próprios.

Pensemos no Brasil. O Brasil não termina neste lamaçal.

Nas horas críticas, devemos acreditar e fortalecer as instituições.

É fácil ter direito quando tudo está combinado.

As instituições e as normas existem principalmente para tempos de conflito e profundas divergências. São protetores de surto e não apenas filtros ou nobreaks.

A força do direito deve prevalecer para as procelas, horas em que pensamos que tudo está perdido.

As emoções, no choque séptico, levam à fúria, ao louco mais furioso.

Cuidado com soluções provisórias. O falso salvador transforma-se em algoz e as soluções, em sentenças definitivas contra o povo, governos tiranos ao fácil pretexto da salvação nacional.

Quem não tiver qualquer culpa, este pode atirar a primeira pedra.

Na situação que vivemos, a pedra voltará ao pé do que se confessa inocente, pois as pessoas não são ilhas.

Não podemos viver felizes quando a rua está cheia de bandidos, de desempregados e de mendigos.

Pensemos nas crianças e nas futuras gerações que não são culpadas dos erros massivos de muitos anos de escravidão.

Estejamos certos de que existem também os aproveitadores da crise.

Os que escorcham o povo sedento com preços abusivos por ocasião das calamidades da natureza, dos desastres, catástrofes e epidemias. Os papa-defuntos que não são sensíveis à dor e ao luto e, a pretextos absurdos, captam vontades desoladas e vendem os esquifes às famílias dos internos, nos prontos socorros, antes da consumação do óbito. Os falsos profetas que doam ilusões à horda desatinada.

Que a Páscoa de Jesus nos proteja. Feliz Páscoa!

Uso de precatórios para cumprimento de mandado de segurança

 

Uso de precatórios para cumprimento de mandado de segurança

 

Os precedentes do Ag.Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo nº 639.219, relatora Ministra Rosa Weber; do Ag. Reg. no Recurso Extraordinário n. 602.184, relator Ministro Luiz Fux; do AI n. 768.479-AgR, relatora Ministra Ellen Gracie; AC n. 2.193 REF-MC, relatora Ministra Cármen Lúcia; AI n. 712.216-AGR, relator Ministro Ricardo Lewandowski; RE n. 334.279, relator Ministro Sepúlveda Pertence e REsp n. 1212144, relator Ministro Castro Meira, são no sentido de que o regime de precatórios abrange  a sentença concessiva de mandado de segurança.

No REsp 1305472, relator Ministro Arnaldo Esteves de Lima,  foi submetido à Primeira Seção a tese da recorrente segundo a qual  o pagamento dos valores atrasos, fruto da impetração do mandado de segurança,  deve ser feito administrativamente, não se aplicando a regra do art. 730 do Código de Processo Civil, tendo sido aberta divergência com os precedentes dos EDcl no REsp 801.192/RJ; REsp  862.482/RJ e AgRg no REsp 896.227/RS.

 

Constituição de 1988: cidadã, garante e dirigente

Constituição de 1988: cidadã, garante e dirigente

 

            O enfraquecimento do regime militar, tornado perceptível pelo desgosto e pelo fastio do Presidente Figueiredo, após o atentado do Riocentro [1], fortaleceu o pedido popular das eleições diretas, único veículo para o acesso da oposição ao poder. Não era previsível que o candidato adversário vencesse as eleições indiretas do colégio eleitoral e não havia vontade política, no Congresso Nacional, para emendar a Constituição.

            O objetivo da eleição direta, nas vozes mais ativas do final da década de oitenta do século XX, justificaria a convocação de Assembleia Constituinte tal era o valor que significava a obtenção do poder na circunstância histórica em que se revelavam promissoras profundas transformações na economia e na política dos países adiantados.

            Sentia-se a escassez de recursos financeiros para a manutenção das pesadas máquinas de bem estar social em que os estados haviam se empenhado. Seguiu-se o recuo tático da redução do serviço do Estado.

            O comunismo havia se sucumbido por ter imposto métodos típicos de regimes imperialistas na aplicação de penalidades, na falta de garantias fundamentais e na redução do objetivo hedônico ao grupo fechado da nomenclatura governante.

            A decadência do domínio estatal recrudesceu o movimento liberal tendo o governo passado a desenvolver atividades econômicas em regime de subsidiariedade [2].

            Estas linhas gerais indicam o atraso do Brasil em relação ao mundo. Enquanto neste o caminho era para o retorno ao liberalismo, a permanência do governo militar conduziu ao movimento de massas e ao pedido de intervenção estatal e de ampliação de direitos sociais, tendo por garante e mantenedor o próprio Estado.

            As forças econômicas internas não eram isoladas do movimento mundial e teceram forte resistência às investidas das ações massivas, patrocinadas pelos partidos políticos e pelos sindicatos.

            Os líderes da oposição reivindicaram as eleições diretas pela emenda constitucional.  A Proposta de Emenda Constitucional nº 5, de 1983, conhecida como Emenda Dante de Oliveira,  foi definitivamente rejeitada pela Câmara dos Deputados em 25 de abril de 1984. A partir desse fato, as praças encheram-se de comícios pela Constituinte que traria as eleições diretas.

            O processo político foi conduzido, paralelamente, por contatos entre os principais protagonistas e interessados, primeiro para a fixação do comando da oposição. Firmada a liderança em Tancredo Neves, partiu-se para dois rumos não excludentes: o das reuniões públicas, com a pressão pela Constituinte e o dos conchavos com os membros do colégio eleitoral para a aventura de uma improvável vitória naquele eleitorado limitado.

            A dualidade de candidaturas, na base do governo concorreu para consolidar cisão e ruptura que possibilitou ao candidato da oposição, pela habilidade e pela baixa resistência, firmar-se como terceiro nome. Paulo Maluf e Mário Andreazza, alternativas ligadas ao governo, sofriam desgastes, pois radicalizaram desavenças intestinas. Tancredo significou a melhor opção, por não consolidar fendas e rupturas abertas por ocasião das prévias governistas, ser considerado hábil e traquejado.  Não sugeria receio aos adversários  nem perigo à segurança nacional.

            Eleito presidente da República, em 15 de janeiro de 1985, com os votos suficientes dos integrantes do colégio eleitoral, sucedeu a doença que o impediu de assumir o cargo e, três meses depois, o falecimento.

             Tancredo Neves, se sobrevivesse, poderia ter evitado a Constituinte, naquele primeiro ano de seu mandato. Era experiente o necessário para saber que nova Constituição não resolveria problemas, tomaria, sem ser prioritária, a agenda política e transferiria dificuldades. O principal e maior empecilho achava-se superado, pois a oposição chegara ao poder. Tancredo Neves tinha consciência de que era necessário cumprir seu papel na Nova República[3] para, se fosse o caso, confirmá-lo na Constituição Suma, expressões de Afonso Arinos de Mello Franco[4] designativas de Constituição que reúne conquistas e realizações, mas que não é instrumento de revolução.

            Na época, questionei[5] a legitimidade de Assembleia Constituinte convocada pelo Presidente da República e atribuída aos membros do Congresso Nacional que, simultaneamente, exerceriam poder jurídico ilimitado, quando constituinte, e poder contido pela Constituição em extinção, quando legislativo. Não reconheci processo revolucionário, qualquer que fosse a classificação procurada, para justificar a ação constituinte naquela circunstância histórica, tantas vezes repetida nos estados do Primeiro Mundo, em que o partido contrário assume o poder e derruba o governo, pelo trilhar do caminho democrático da eleição. A única consequência que seria compreensível, naqueles casos, seria que o líder do partido político vencedor se torna chefe do governo, como ocorre na Inglaterra.

            O senador José Sarney, que ficou no lugar de Tancredo, já possuía mais de trinta anos de política, mas não congregava forças suficientes para ser mantido no governo. Tinha a necessidade de captar apoio da oposição e de parte considerável da bancada do antigo governo militar, a que servira. Precisava também compensar a falta de liderança nacional com apoio direto do povo. Assim, a Constituinte tornou-se não só inevitável como também bálsamo às feridas abertas e sede de esperança para a maioria dos brasileiros.  

            O Deputado Ulysses Guimarães era uma das alternativas de candidatura presidencial pela oposição. Disputa sadia, elegante, robusta. A forma velada não retirou a intensidade aplicada à captação de apoio. Restou a Ulysses conduzir os trabalhos da Assembleia Constituinte. Não foi fácil o desembaraço do novelo em que as linhas enferrujadas da ditadura laçavam-se com as dos sindicatos e as dos empresários, forças tridimensionais e antagônicas.

            Marchas e contramarchas ocorreram. Desde a dedicação de sucessivas sessões para se discutir se cabia, ou não, a invocação do nome de Deus no preâmbulo da Constituição. Os debates terminaram com a decisão de enfatizar os representantes do povo, em detrimento do próprio povo, fundamento primário do Poder Constituinte Democrático. O amplo debate serviu para manter a fórmula consagrada nas Constituições Republicanas do Brasil, em vez de evoluir para a consagração da primazia do povo.

 Procuraram-se os poucos pontos de consenso e neles foi exaurida a constituição possível, acrescentando multidão de normas incompletas para encher o texto de cidadania, garantismo e esperança. Essas normas partiriam de princípios abertos. Eis aí o recheio para o que se chamou Constituição Cidadã ou Constituição Garante. Criou-se modo novo e brasileiro de fazer constituição: constituição de muitos princípios e poucas regras. PINTO FERREIRA [6] contou      leis complementares e      leis ordinárias comandadas pelo texto promulgado da Constituição de 1988.

            Por ocasião do debate do Projeto de Constituição (A), oferecido pela Comissão de Sistematização e divulgado em novembro de 1987, o Instituto dos Advogados de Minas Gerais, na época presidido pelo Dr. Décio de Carvalho Mitre, resolveu reunir, sob a liderança do constitucionalista Raul Machado Horta, Comissão de Estudos Constitucionais, composta por “eminentes figuras cujo gabarito e conhecimentos ilustrariam qualquer Comissão de estudos jurídicos que se instalasse em solo pátrio” para análise minuciosa do texto aprovado, Comissão aquela que se reuniu quatorze vezes, por mais de dois meses. No final dos trabalhos, em janeiro de 1988, foi divulgado seu circunstanciado relatório [7].

            A Comissão formulou algumas questões relevantes. Por 7 votos contra 4, manifestou-se favoravelmente ao regime parlamentar de governo.  Manteve a competência do Supremo Tribunal Federal, para apreciar, em recurso extraordinário, a vigência de lei federal e o dissídio jurisprudencial na interpretação da lei federal, tendo sido contrária à criação do Superior Tribunal de Justiça (11 votos contra 2).  Por 6 votos a 4, a Comissão acolheu as medidas provisórias com força de lei, em caso de relevância e urgência, por ato do Presidente da República, precedido de solicitação do Primeiro Ministro, desde que adotado o regime parlamentar, instituindo-se o processo de conversão pelo Congresso Nacional e a perda de eficácia, se não fossem convertidas em lei no prazo de trinta dias. Por 6 votos contra três, a Comissão rejeitou a aprovação de projetos de lei por decurso de prazo.

            Afirmou-se que o Supremo Tribunal Federal é, com igual importância, Corte Constitucional e Tribunal da Federação, intérprete conclusivo da Constituição e da lei, conforme vinha fazendo em quase um século de experiência constitucional republicana.

            Recomendaram-se duas providências correlatas: o aumento do número de ministros e divisão do tribunal em turmas, com competência especializada e poder de decisão final, salvo em matéria constitucional, que permaneceria no Pleno.  Compreendeu-se que o fetichismo do número restrito, imitado da Corte Suprema norte-americana, que obedece a regras diferentes, não devia mais prevalecer. Esclareceu-se que, na Europa, os Tribunais de Cassação são compostos de centenas de juízes, com a função de uniformizar a aplicação do Direito, função essa que equivale à do Supremo Tribunal Federal, quanto à legislação federal.

            Alongo o esclarecimento da opinião dos juristas que se reuniram na ocasião, a maioria dos quais é de pessoas falecidas.

            Na experiência do Superior Tribunal de Justiça, conclui-se hoje que não teve êxito sua função de uniformizar a aplicação da lei federal. Essa uniformização, quando há, é demorada e passa por longo dissídio interno entre as turmas daquele alto Tribunal.

            Em grande parte dos casos, a discussão que se trava, diante de lei federal, diz respeito a matéria constitucional.  O discurso será sobre a competência enumerada pela Constituição da República. Há também outras matérias que dizem respeito à chamada inconstitucionalidade formal ou orgânica. Poderem os estados, o Distrito Federal e os municípios atuar no espaço da lei federal, em prejuízo, ou não, desta.

            Essas questões são diretamente matéria federativa e constitucional. Por isso que não é raro encontrarmos o Superior Tribunal de Justiça se confundindo e avançando, ao julgar recursos especiais, em matéria de competência do Supremo Tribunal Federal, a questão constitucional.

            Os Direitos e Garantias Fundamentais foram colocados na parte mais nobre do começo da Constituição.  Nas constituições anteriores, a precedência era da Organização Federal e dos Poderes. Ocorreu substancial acréscimo de direitos sociais e o enfraquecimento dos direitos individuais que foram preservados na medida de sua função social. O tratamento dos princípios gerais da atividade econômica (art. 170, III) e da política urbana (art. 182) ilustra esta assertiva.

            A Constituição foi inovadora quando tratou do mandado de injunção para assegurar o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania em caso de falta de norma regulamentar (art. 5º, LXXI). 

            Questionei a necessidade de que o processo do mandado de injunção fizesse parte do texto da Constituição. O Professor Celso Barbi replicou que não era indispensável a inclusão, porque seria possível tratamento idêntico ao do mandado de segurança, na lei ordinária.

            Se a causa do mandado de injunção é concretizar a Constituição, esta deveria possuir meios de fazê-lo para não estrear círculo vicioso no qual, por falta de procedimento,  a garantia torna-se ineficaz. Os precedentes do STF mostram as oscilantes decisões que foram prolatadas, causando insegurança e imprevisibilidade.

            A ação popular foi prestigiada, no art. 5º, LXXIII, quando se permitiu ao cidadão utilizá-la para anular ato lesivo não só ao patrimônio público, como também ao de entidade de que o Estado participe. Como inovação auspiciosa, houve a explicitação da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural como objeto dessa garantia política e processual. A isenção das custas judiciais e do ônus da sucumbência constituiu estímulo ao uso do apropriado mecanismo.

            A consagração constitucional da noção ampla de patrimônio, com a valorização dos elementos intangíveis, morais e tradicionais, constituiu abertura promissora às ações civis acessíveis ao Ministério Público, às ações coletivas facultadas às associações organizadas, que convivem com a ação constitucional da cidadania.

            Nestes tópicos da Constituição de 1988 existe a base para o crescimento das demandas eleitorais contra o abuso do poder econômico ou o abuso do poder político e das ações destinadas a reprimir a improbidade administrativa. Esta foi estendida além do conceito hermético do dano material, à ofensa dos princípios regentes da Administração Pública e ao favorecimento, próprio ou de terceiro, com o uso indevido da máquina estatal. Os tribunais têm sido chamados a opinar sobre a possibilidade de punir excessos e desvios, ainda quando não possível provar o dolo ou a culpa grave, com fundamento apenas no cometimento de ato idôneo a causar a consequência proibida.

            Alguns avanços foram conquistados para o processo eleitoral e os partidos políticos.

             

A inserção do art. 16 da Constituição, com a alteração da Emenda Constitucional nº 4, de 14 de setembro de 1993, foi positiva. Eliminou a possibilidade de manipulação dos resultados de acordo com as tendências e as probabilidades, ao exigir que a lei de alteração do processo eleitoral deva entrar em vigor no mínimo  um ano  antes da data da eleição.

 A classificação dos partidos políticos, como pessoas jurídicas de direito privado,  determinada pelo art. 17, § 2º, considera-se marca auspiciosa. Trata-se de rompimento com a cultura clássica do modelo autoritário, em que os partidos eram acessórios ou entes auxiliares do governo. Mas, faltou maior energia constitucional para lhes exigir decisões convencionais e programas, que deviam ser votados antes da escolha dos candidatos, a fim de ser possível a apuração da fidelidade partidária.

            Na organização da Federação, o texto de 1988 inovou, com o parágrafo único do art. 22, que permitiu à lei complementar autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas na competência privativa da União.

 No art. 21, IX, a Constituição atribuiu à União elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social.  Mas, foi insuficiente ao encarregar as leis complementares da fixação de normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional (art. 23, parágrafo único).

            Faltou aí dispensar relevo às formas de cooperação intergovernamental, com visível retraimento do modelo atualizado de federalismo cooperativo. Na Constituição anterior, art. 13, § 3º, não eram previstas leis complementares, mas facultava-se à União, aos Estados e aos Municípios celebrar convênios para execução de suas leis, serviços ou decisões, por intermédio de funcionários federais, estaduais ou municipais. As competências da União eram enumeradas no art. 8º, I a XVI e as dos Municípios relacionadas à administração própria, no que respeitasse ao seu peculiar interesse (art. 15, II).

            O art. 241 da Constituição, situado nas Disposições Gerais, determina que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinem por meio de lei os consórcios públicos e os convênios entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos bens transferidos. Essa norma favorece bastante a racionalização dos encargos para evitar obras ociosas e ensejar a confluência dos interesses comuns, sendo o ponto alto da Reforma Administrativa baixada pela Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, efetivada com viés nitidamente fiscal.

            A Constituição de 1988 substituiu o peculiar interesse pelo interesse local, ao tratar da competência dos Municípios (art. 30). Porém, afora prever a cooperação técnica e financeira da União e do Estado para a manutenção dos programas de educação infantil e de ensino fundamental (inciso VI) e para a prestação dos serviços de atendimento à saúde da população (inciso VII), não dimensionou as transferências de receitas, para esse fim, nem as contemplou quando tratou dos outros serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, expressamente previsto com caráter essencial (inciso V).

            A Constituição demitiu-se da política de subsídios ou compensações para que os Municípios pudessem desempenhar, no contexto de planos nacionais e regionais, os encargos que lhe foram cometidos, visando suprir as deficiências de sua arrecadação e transferência tributária.

            O controle político atribuído ao Poder Legislativo  foi tímido e insuficiente. No art. 49, V,  contém-se a competência exclusiva do Congresso Nacional para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.

            O ideal da Constituição que se chama cidadã seria da incorporação do Ombudsman escandinavo como olhos e ouvidos da representação popular no acompanhamento das ações governamentais e da execução orçamentária. O apreciado instituto concorreu para o crescimento da autoridade do Parlamento dinamarquês e sueco e obteve aceitação nas democracias evoluídas. Com a organização do Ombudsman, o Legislativo poderia em comissões e exibir-se em plenário,  felizes expressões de Woodrof Wilson.

            Em reação pontual e precisa à tentativa do controle político efetivo, o Ministério Público desenvolveu intensa campanha de valorização de suas funções institucionais, transmitindo a certeza de que daria conta dos interesses difusos e coletivos bem como da defesa do patrimônio público e social.

            A valorização de ambas as entidades (Congresso e Ministério Público) devia ter sido compatibilizada. O crescimento de uma não exclui o do outro organismo. Porém, não se sabe a verdadeira causa, a razão da falta de vontade política, prevaleceu a estagnação do Legislativo e a ampliação do espaço para o Ministério Público.

            É certo que os três Poderes do Estado são democráticos, não só por sua previsão na Constituição Democrática, como também pelos controles populares que lhes são impostos. Porém, é no Legislativo que ressoam todas as vozes do povo, porque nele estão presentes os contrários e as diferenças, elemento básico da ideia de estado democrático.

            Certamente, o Tribunal de Contas pode cumprir missões importantes de controle, como as relativas à gestão orçamentária e financeira e até ao desempenho gerencial. Mas, não terá a autoridade própria do Legislativo, para inibir ações governamentais, pelo uso da legislação ou do planejamento do desenvolvimento econômico e social.

            Relativamente ao Judiciário, a Constituição reduziu espaços discricionários, obrigou a fundamentação das sentenças (art. 93, IX) e a motivação das decisões administrativas (art. 93, X) e lhe impôs severo controle (art. 103-B) com a edificação da Reforma contida na Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004.

            O Órgão Especial, nos Tribunais com mais de vinte e cinco membros, foi previsto pela Emenda à Constituição nº 7, de 7 de abril de 1977, para proporcionar a normalidade do funcionamento de tribunais muito populosos, como o de São Paulo, nas questões que não prescindem da participação de todos os componentes.

Por ficção constitucional, o Órgão Especial, de no mínimo onze e no máximo vinte e cinco componentes, quando instituído pelo Tribunal, equivale ao Tribunal Pleno, para ocupar-se das atribuições administrativas e jurisdicionais de competência dele.

Com a Emenda nº 45, foi intercalada a delegação como pretensão de que as atribuições não sejam transferidas automaticamente, mas possibilitem a retenção de poderes. A interpolação foi capciosa, por não ter aperfeiçoado a adequação verbal do texto. Para se chegar aos intentos da transferência voluntária, parcial e da retenção de poderes remanescentes, ter-se-iam expressões como delegadas pelo tribunal pleno e, não, delegadas da competência do tribunal pleno, que positivam arranjo discutível quanto ao seu alcance. Não significariam estas últimas expressões que as atribuições são transferidas da competência do tribunal pleno (transferidas da) se a este não é dada expressamente a condição de sujeito ativo (delegadas pelo) da delegação? Na jurisprudência, a interpretação era de que, quando adotado o Órgão Especial, a ele são transmitidos os poderes plenários, administrativos e jurisdicionais. 

Grave detrimento ocorreu com a imposição de férias individuais para os membros dos tribunais de segunda instância e para os juízes em geral (art. 93, XII). O pretexto do funcionamento ininterrupto acarretou a descontinuidade dos julgamentos, com tribunais e varas em contínuo estado de defasagem. Indisponíveis juízes com a função específica de substituir, os órgãos colegiados passaram a funcionar com o desfalque constante de 20%. Julgamentos são adiados, pela falta de relator ou de revisor e reiterados passaram a ser os editais informativos do cancelamento de sessões de julgamento por falta de quorum.

Como efeito imediato das férias individuais, a flutuação na composição das câmaras dificulta e impede a formação de jurisprudência, uma vez que, na apuração dos resultados, a vontade do tribunal pode sofrer frequente mutação.  O interesse do jurisdicionado e do erário era mais bem atendido quando as atividades judiciárias ficavam paralisadas integralmente nos meses de janeiro e julho. Nas férias coletivas, os órgãos colegiados eram estáveis, não incluíam substitutos que fazem oscilar os resultados nas decisões.

O art. 93, XII, é inconsistente com a natureza dos tribunais e restritivo, elitista e discriminatório. Trata com desigualdade órgãos com idêntica forma de funcionamento, permitindo férias coletivas aos componentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, atenta à ordem natural e proibindo-as aos membros dos Tribunais de Segunda Instância.

Há também tendência perdulária na parte final do referido inciso, quando obriga plantão permanente nos dias sem expediente normal. Ainda que se proíba o pagamento dos plantões, é certo que gastos desnecessários com formas dissimuladas de compensação (bancos de horas, gratificações a outros títulos), pessoal de apoio administrativo, equipamentos, energia elétrica, água e outros insumos de funcionamento lesam o patrimônio público. A metodologia estimula o abuso da urgência, o incômodo e a perda do juízo natural, tendo facilitado casos de corrupção, peculato e prevaricação, com o aproveitamento do risco reduzido da distribuição e até acertos extraoficiais que culminaram com distribuição dirigida.

O pretexto do amplo acesso à justiça, exagerado e desordenado, tem ensejado a regulamentação de desnecessários plantões diários e noturnos, sem qualquer movimento a justificá-los, que custam ao erário outra quantidade de custos e despesas sem causa.

O plantão tem de ser repensado para ser sumariamente extinto ou para se encontrar solução menos onerosa, como é a adotada com o sobreaviso nos prontos socorros.

             A Constituição manteve a sistemática permanente do pagamento da dívida pública pelo sistema dos precatórios (art. 100), que fomenta a inadimplência e a solução judicial dos pagamentos, com a agravante de instituir moratória de oito anos (ADCT, art. 33). Esse método foi ampliado pelo art. 78 do ADCT, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 30, de 13 de setembro de 2000, que prorrogou pagamentos por dez anos e pelo art. 97, incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 9 de dezembro de 2009, que postergou vencimentos por quinze anos. Essas moratórias colaboraram para o descrédito do Estado e para negociações marginais à dívida escriturada, com a criação de artifícios nos negócios estatais, em detrimento do erário. A reiterada tendência para a moratória, mais do que a inflação, contribui para o inchaço da despesa pública e das licitações.

            O Sistema Tributário proporcionou a aplicação da política fiscal para a realização dos projetos governamentais, a contar da Política Urbana, em que a alíquota progressiva do imposto territorial urbano se destinava ao aproveitamento adequado do solo (art.182, § 4º, II). Caso badalado na jurisprudência foi aquele que decorreu de demanda por mim sustentada  contra a utilização da alíquota progressiva do IPTU para finalidade fiscal [8].

A sustentação da tese foi brilhantemente desenvolvida pelo inesquecível Professor Darcy Bessone que se valeu de meu projeto piloto para defender importantes interesses patrimoniais de suas empresas. Consagrou-se vitorioso graças ao voto dissidente do Ministro Moreira Alves, que formou maioria de dez dos Ministros do STF.

A vitória teve duração temporal pequena, pois os interessados fizeram promulgar a Emenda Constitucional nº 29, de 13 de setembro de 2000, para permitir a progressividade do imposto em razão do valor do imóvel. Alterou-se o art. 156, § 1º, da Constituição, que inicialmente previa a alíquota progressiva, nos termos da lei municipal, como forma de assegurar o cumprimento da função social da propriedade.

 Esse tipo de casuísmo não foi abortado pelo ordenamento constitucional de 1988. Embora se discurse bastante sobre o valor dos princípios, em termos práticos a regra é a da conveniência do governo e da vontade política predominante.

            Na Ordem Econômica, a Constituição de 1988 disponibilizou boas inovações, como o apoio às empresas de pequeno porte e às cooperativas, a defesa do consumidor, o aperfeiçoamento da empresa pública (art. 173), o combate ao abuso do poder econômico  praticado com a dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.

            Em 1995, o Presidente da República apresentou uma série de propostas de emendas à Constituição para alterar o modelo econômico xenofóbico e ultranacionalista do texto original de 1988. Ocorria então a abertura do mundo para a globalização e a privatização.   Salientaram-se, como retificações estruturais, aquelas que disseram respeito ao desprezo da nacionalidade do capital, para o apoio à pequena empresa, em nome de sua maior capacidade de oferecer mão de obra, contentando-se com a submissão às leis brasileiras, sede e administração no Brasil. Em matéria de monopólio do petróleo, passou a ser possível o acesso de empresas privadas à pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação e transporte marítimo (art. 177, § 1º). Admitiu-se, nos termos do art. 21, XXIII, b) e c),  com acréscimos e modificações da Emenda Constitucional nº 49, de 8 de fevereiro de 2006, a permissão para produção, comercialização e utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais ou quando sua meia-vida for igual ou inferior a duas horas.

            Com a emancipação da Ordem Social, ocorreu sensível inclusão, com a uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais, disposição geral adotada pelo art. 194, parágrafo único, II, da Constituição. Era perceptível o maltrato com os trabalhadores rurais. Havia espoliação grave, com a falta de reconhecimento dos direitos trabalhistas e previdenciários, trabalho escravo e descontos indevidos a título de moradia e alimentação. Chegava-se ao descalabro de pagar-se para trabalhar. O art. 233 foi introduzido, nas Disposições Gerais, com o qual o empregador rural foi instado a comprovar, de cinco em cinco anos, perante a Justiça do Trabalho, o cumprimento de suas obrigações trabalhistas para com o empregado rural, na presença deste e de seu representante sindical. A norma constitucional era casuística ao ponto de prever que, sempre ressalvado o direito de reclamação dos créditos relativos aos últimos cinco anos, a isenção dos ônus não aconteceria caso o empregado e seu representante não concordassem com a comprovação, cabendo à Justiça do Trabalho a solução da controvérsia. Essa norma de especiais garantias foi revogada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25 de maio de 2000.

            O financiamento da seguridade social, contido no art. 195 da Constituição, onerou bastante a sociedade com a progressiva extensão das categorias de contribuintes dentro da faixa mais pobre da população. A má redação do § 4º ensejou interpretações de conveniência para precisar o que seriam outras fontes destinadas à manutenção ou expansão da seguridade social, a depender de lei complementar. Colocado o assunto para o Supremo Tribunal Federal, este decidiu que a referência não abrangeria contribuições sociais [9], dando a entender que a lei complementar somente seria necessária em caso de instituição de imposto novo. Ora, a contribuição social, quando criada para ser imposta sobre contribuinte novo, é outra fonte da qual jorram recursos financeiros e não podia facilitada pela dispensa da lei complementar. O referido § 4º somente poderia ser compreendido com a pretensão de reduzir ou conter a volúpia fiscal e impor às contribuições sociais as limitações do poder de tributar mediante impostos. Se não fosse esta a finalidade dele, bastaria existir o art. 154, I, a que referido parágrafo faz remissão.  

            A Reforma da Previdência, baixada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, sob protesto de todas as categorias sociais, ampliou demasiadamente o custeio da seguridade social, incluindo como contribuintes, além do empregador, a empresa sem empregados e as entidades a esta equiparadas; como base de cálculo, os demais rendimentos de trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que tenha prestado serviço à empresa, ainda que sem vínculo empregatício; a receita, o faturamento e o lucro empresarial, bem como os demais segurados da previdência social, com expressa menção aos aposentados e pensionistas no excesso do recebido pelo regime geral da previdência social.  

            O Supremo Tribunal Federal definiu que, em caso de prorrogação da vigência,  não seria devida a antecedência de exercício financeiro (ano-calendário),  prevista no art. 150, III, b), da Constituição e de noventa dias da data da publicação da lei que instituísse ou aumentasse as contribuições sociais (art. 195, § 6º), para que pudessem ser cobradas.  A interpretação surpreendeu, pois os efeitos da prorrogação são idênticos aos da criação do tributo. Referidos requisitos constitucionais tiveram a vantagem de evitar a surpresa e a fraude que costumavam ocorrer por ocasião das festas de fim de ano. Mais de uma vez o diário oficial havia circulado, no mês de janeiro e em edição extraordinária,  com data impressa do mês de dezembro anterior.

            Não há motivo para euforia. Progressos existiram, porém não há Constituição terminada. É como  aquela  obra  inacabada  que ultrapassa  anos, décadas e fica exposta às indagações dos turistas.   Carece da arte dos dirigentes e do povo, que a atualize para realidade tão diferente daquela que lhe assistiu no nascimento. É preciso que se formem lideranças e se destaquem prioridades. Para não haver dispersão nem omissão.



[1] Atentado do Riocentro. Nome pelo qual ficou conhecido frustrado ataque a bomba que serviria perpetrado no Pavilhão Riocentro, no Rio de Janeiro, na noite de 30 de abril de 1981, por volta das 21 horas, quando se realizava show comemorativo do Dia do Trabalho. É atribuído a setores radicais do governo para convencer os mais moderados da necessidade de repressão à abertura política.

[2] BARACHO, José Alfredo de Oliveira.  O princípio da subsidiariedade. São Paulo/Rio de Janeiro: Forense, 2000. 96 p.

[3] Nome com que ficou conhecido o período de abertura política que, a partir de 1985, sucedeu o regime militar no Brasil.

[4] MELLO FRANCO, Afonso Arinos de. Discurso proferido na sessão ordinária do Congresso Nacional em 14 dez. 1966. Diário do Congresso Nacional, seção II, p. 6409/6412, Brasília, 15 dez. 1966.

[5] ALMEIDA MELO, José Tarcizio de. Sobre a legitimidade da criação de uma constituição para o Brasil, pelo Congresso Nacional. Revista Forense, v. 297, p. 37/56. 1987.

[6] PINTO FERREIRA, Luís. Curso de direito constitucional, São Paulo: Saraiva,

[7]INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE MINAS GERAIS. Pronunciamentos do Instituto sobre o Projeto de Constituição, janeiro de 1988. 46 p.

[8] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 153771. Relator: Ministro Carlos Velloso. Relator para o acórdão: Ministro Moreira Alves. Acórdão de 20 nov. 1996. Publicação na Revista Trimestral de Jurisprudência, v. 00162-02, p. 00726.

[9] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 146.733-9/SP. Relator: Ministro Moreira Alves. Acórdão de 29 jun. 1992. Publicação no DJ de 6 nov. 1992.

O ESTADISTA JOÃO PAULO II

O ESTADISTA JOÃO PAULO II

 

 

Desembargador José Tarcízio de Almeida Melo

Tribunal de Justiça de Minas Gerais

6 de abril de 2005

 

            No tempo da Perestroika, o Prof. Darcy Bessone tinha orgulho de mostrar bonito quadro, na parede de sua sala, onde se alojavam as mais importantes personalidades do século. Eram Leão XIII, Marx, Roosevelt, Gorbatchev. Ponderei ao Mestre: falta aquele que será o maior. O apreço pelo Papa determinou-me, ainda em 1982, relegar o nome familiar – Fernando – para meu filho, que se batizou João Paulo.   Naquela hora, havia acertado com a previsão da alternativa mais otimista do que ia acontecer para a humanidade. 

 

            João Paulo II, à semelhança de Cristo, termina seu longo pontificado, como Príncipe da Paz! Ninguém se compara ao Papa em sua capacidade de lutar pela paz e pela vida. 

 

            Sua Santidade retira-se da vida terrena para ocupar espaço incomum entre os juristas e os cientistas políticos, por suas preciosas definições para o Direito e para o Estado. Vejam Vossas Excelências: o Papa, além de poderoso líder, foi o estadista com maior autoridade do mundo contemporâneo. Símbolo do infatigável empreendedor, que soube conciliar o pendor para a política e para a comunicação com a arte de governar que domina os horizontes, constrói caminhos, intui e vivencia o longo prazo.

 

 

            João Paulo foi radical e conservador para o bem e justificava o mal pela manifestação da misericórdia de Deus, que é o supremo bem. O sofrimento, a dor, são causas ocasionais com que Deus nos permite conseguir o bem.

 

            O maior dos conciliadores foi firme na fé, consistente e intransigente nos fundamentos espirituais. A grandeza de sua obra somente será plenamente compreendida, quando for vista, em perspectiva histórica. Por enquanto, o tempo e o espaço são curtos para dar-lhe a real dimensão.

 

            Em seu Memória e Identidade (Colóquio na Transição do Milênio) ensina que o nacionalismo é a degeneração da nação, pois reconhece e busca o bem apenas da própria nação, sem ter em conta os direitos das outras. Já o patriotismo, enquanto amor pela pátria, reconhece a todas as outras nações direitos iguais aos que reivindica para si própria, sendo o caminho para um amor social ordenado.

 

            Sobre a nação (na-ród), o Papa apela para a origem etimológica, em língua polonesa, do ród, significativo de geração, como o nascer, que nos une, israelitas e cristãos, à origem comum de Abraão e de Moisés, em que se encontram nossas raízes. O mistério da Encarnação, fundamento da Igreja, pertence à teologia da nação. 

 

            Vejam o conceito de pátria. Está relacionado com o conceito e a realidade de “pai” (pater). Identifica-se, em certo sentido, com o patrimônio, isto é, o conjunto de bens que herdamos de nossos pais. Esclarece ser significativo que muitas vezes se use, neste sentido, a expressão “mãe-pátria”, porque, por experiência pessoal, todos nós sabemos que a transmissão do patrimônio espiritual se faz em grande parte através das mães. As dimensões da escatologia  e da eternidade abrem o espaço à Pátria das Pátrias. 

 

            Sobre a história e a cultura, João Paulo propõe que o homem, as sociedades humanas, as nações não sejam simples sujeitos do curso dos acontecimentos. Têm a capacidade de refletir sobre a história e de objetivá-la em sua narração lógica. Constroem a cultura, que decide sobre a identidade da nação nas dimensões do tempo. Os homens formam a nação, a cultura, a história dentro da perspectiva escatológica de terem de enfrentar o juízo de Deus.

 

            No Gênesis está escrito que Deus criou o mundo pelo “Faça-se”. Porém, “o Senhor formou o homem do pó da terra e insuflou-o pelas narinas o sopro da vida, e o homem transformou-se em ser vivo” (Gn 2, 7). Depois, decidiu: “Façamos o homem à nossa imagem e semelhança” (Gn 1, 26). Eis a conclusão da obra: “Deus, vendo toda a sua obra, considerou-a muito boa” (Gn 1, 31).

 

             Eis a estética de Deus, a beleza do universo, tal como se reflete nos olhos divinos. De modo particular, a criatura feita à imagem e semelhança de Deus, em sua inocência original que se exprime nas obras de arte, nas composições do pensamento e da criação.

 

            João Paulo propôs o casal humano como a fonte da solidariedade.  A cultura, segundo doutrinou, é maior e mais humana.   Não pode ser sacrificada em proveito da civilização do dinheiro, do economismo unilateral.  A estética de Deus é a natureza e, dentro desta, a sua semelhança, que é o homem; o artificial pode ser belo, mas leva à contingência  parte humana que é fluida e putrescível.  Pela cultura o homem se torna mais homem: “(...) Sou filho de uma nação que  viveu as maiores experiências da história, pelos seus vizinhos condenada à morte repetidamente, mas que sobreviveu e continuou a ser ela própria, sem se apoiar nos recursos da força física, mas unicamente na sua cultura.”

 

            João Paulo constatou a diferença entre os países da Europa ocidental, que consentem com a formação da unidade européia, porque não temem o risco da identidade nacional, já consolidada, enquanto a África vive os tempos de Mieszko I ou de Boleslau, o Valoroso, primeiros reis da Polônia, que passou séculos para a conquista de sua identidade e para a formação da República de muitas nações, em que todos os poloneses trazem, no estágio de sua pós-identidade, dentro de si, a noção de uma enorme diversidade. Só no Zaire, na África equatorial, falam-se 250 dialetos e vive um grande número de linhagens e de tribos. João Paulo herdou do espírito polonês a multiplicidade e o pluralismo. Não compactuou com a restrição nem com o isolamento.

 

            João Paulo deixa-nos ante o cenário da unificação européia e de enormes carências no Terceiro Mundo. É para a enormidade do mundo emergente, especialmente para a China, a África e a América que se destina o legado do Papa. Este é o verdadeiro sentido de sua mensagem de paz, de compreensão e universalização dos direitos, os quais não devem ser somente declarados, mas efetivamente entregues aos seus destinatários.

 

Ajudar na construção da identidade nacional, que não exclui. Este é testamento do Papa que, vítima de cruel atentado, fez descerrar a Cortina de Ferro e abriu a cena viva em que os direitos da humanidade passaram a valer mais do que o processo e em que a ação é mais importante do que o verbo.

 

 Registro, nos Anais do Tribunal de Minas, homenagem ao grande homem público e benfeitor da humanidade, que é João Paulo II.

 

            Peço ao Tribunal que faça chegar esta mensagem ao Cardeal Camerlengo, Dom Eduardo Martínez Somalo, da Sé Vacante; ao nosso Arcebispo, Dom Walmor e a Dom Serafim, Cardeal Fernandes de Araújo.

 

 

 

 


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